「江歌案」中，刘鑫的行为是否构成不作为犯罪或间接杀人？

判决过去这么多天了，再回头看这个案件，依然有一些不太明白的地方。江歌案中刘鑫的行为是否构成不作为犯罪，或是间接杀人？江歌妈妈为什么不能以这个缘由在中国或日本对其提起公诉？

蟹妖，需要明确的是刘鑫锁门这个行为虽然很多人相信存在，但从证据上无法认定，一切追究刘鑫法律责任的基础都是锁门，所以这个基础不存在，没办法追究责任。假设真的存在锁门情节，且证据没问题，也很难追究。首先，法律上有一个期待可能性理论，一切能被追究责任的行为都应该具有可以期待行为人不实施该行为的可能性，也就是说我们不能期待刘鑫作为一个弱女子和江歌一起直面暴徒，这也就是我们所说的刘鑫可恨之处不在于锁门，而在于其事后表现。所以刘鑫不锁门不具有期待可能性，也就不具有可责性。另外，纯从法律上看，间接故意是对危害结果发生持放任态度，但从刘鑫报警来看，她对江歌的死亡是持否定态度的，所以不符合间接故意的主观要件。

而不作为犯罪要求有三点：1.有作为义务；2.有作为可能；3.没作为。刘鑫确实是没有作为，但前两点都不符合。作为义务来源有三种：1.法定义务；2.约定义务；3.先行行为导致的义务。刘鑫对江歌的救助义务肯定是没有法定和约定义务的，至于先行行为的义务，刘鑫的先行行为如果只是住到江歌家，并不能引发救助江歌的义务，只有是刘鑫要求江歌替她与陈世峰谈判才会引发救助义务，但这基本是不可能证明的。作为可能就更没有了，当时刘鑫即使不锁门冲出去也不一定能救得了江歌，兴许还把自己搭上。所以不作为犯罪也行不通。

我认为如果江母想与刘鑫对簿公堂，比较可行的还是走民事诉讼，以无因管理起诉刘鑫，多要点钱也就是了，刑事犯罪恐怕是很难了。

我们不可否认这是一个事实：虽然刘鑫没有作为的杀人，杀害江歌的是刘鑫的男朋友陈世峰，但陈世峰之所以来到江歌住所，完全是因为其来找欲与其分手的刘鑫，而刘鑫却避而不见，让江歌出面与陈世峰沟通。如果刘鑫不给添麻烦，江歌也不会有死亡的风险。

「我不杀伯仁，伯仁却因我而死。」很多人据此认为，江歌的死亡与刘鑫住进江歌住所，特别是刘鑫关门的行为，存在因果关系，在某种程度上说，刘鑫也是杀人凶手。

网友认为刘鑫也是杀人凶手1

网友认为刘鑫也是杀人凶手2

网友认为刘鑫也是杀人凶手3

因为这里提到了风险理论，以及不作为杀人，作作为法律人士，我最后给大家普及一下刑法学犯罪论中的两个知识点：不作为犯、期待可能性理论。^[1]然后在刑法学上再分析一下，刘鑫在刑法上是否构成了不作为的故意杀人罪。

一、不作为犯

犯罪行为表现为两种基本形式：作为与不作为。

刑法也以出发作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外，所以大多数犯罪行为表现为作为，但不代表不作为就一定不构成犯罪。

不作为犯在刑法理论上存在两种情况：真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。所谓真正不作为犯，是指刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪，认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则。所谓不真正不作为犯，是指刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为方式实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。认定不真正不作为犯，存在是否违反罪刑法定原则的问题，即使认为处罚这种不作为犯不违反罪刑法定，也必须规范地确定保证人，并说明具备什么条件才能认定行为符合不作为犯的构成要件。

处罚不真正不作为犯的根底是法益保护思想。故意杀人的保护法益，既可能受到作为的侵害，也可能受到不作为的侵害。但人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围，因为过度保护法益会使得人们的正常生活陷入不安与混乱，也过度限制了国民自由。所以，不真正不作为犯只能例外地被承认。

故意杀人罪通常由作为的方式完成。但从要件的内容来说，刑法多规定的故意杀人的药材要件，并没有将杀人限定为作为。例如，刑法规定的是「故意杀人的，处……」，而不是规定「以作为方式故意杀人者，处……」所以处罚不作为的故意杀人犯，并不违反罪刑法定原则。但不可否认的是，在这种不作为杀人的场合，如果欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚犯罪不明确，进而违反罪刑法定原则。

虽然，刑法不可能具体规定谁的、什么不作为符合不作为犯罪的构成要件。但是刑法理论认为成立不作为犯罪需要满足三个构成要件：

1、负有防止结果发生的特别义务（作为义务性）；

2、不但有作为义务，还要有履行义务的能力（作为可能性）；

3、如果履行了作为义务，在客观上能避免结果发生（回避可能性）；

首先，我们看刘鑫是否具有作为义务。

关于作为义务的来源，最开始是形式的三分说（法律、职务与先前行为），近来又变为形式的四分说（+法律行为）。但形式的法义务说存在缺陷，目前国内学者注重对形式来源与实质来源的结合。

因此，对于作为义务的来源，在刑法学理论上并不是一成不变的。

基于本案的具体情况，刘鑫可能存在的作为义务来源，在刑法理论上有以下两种情况：

1、基于危险源的支配产生的监督义务

具体包括：

（1）对他人危险行为的监督义务；

（2）对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。

一般来说，他人的危险行为造成法益侵害时，由其本人承担刑责，这是刑事责任自负的体现。对他人危险行为负有监督义务，是由于他人不可能承担刑责，而行为人基于法律规定对他人富有监管、监护义务，有义务进行监督、阻止。例如，父母有义务制止子女实施杀人行为，如果明知而不制止则父母构成不作为杀人。但夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间不具有这样的监督义务，男女朋友之间更不存在这种义务了。因此（2）也不能成为刘鑫作为的义务来源。

行为人的先前行为造成了法益侵害的紧迫危险时，行为人具有作为义务，但这里的「先前行为」需要符合三个条件：a、先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险；b危险明显增大，如果不采取积极措施，危险即转化为实害；c行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。

刘鑫住进江歌家中本身，正常情况不会对江歌的生命造成危险，这很容易理解。因此住进家中这一行为不是刑法上的「先前行为」。

刘鑫锁门的行为，确实符合ab，但在现有的刑法理论下，难以认为符合c。因为刘鑫在关门之前，杀人行为即存在，刘鑫锁门的行为虽然一定程度上增加了江歌死亡的风险，但其对此危险并不具有支配性。对于危险的控制而言，陈世峰比刘鑫更具有优势地位，所以即使认为刘鑫锁门构成刑法上的「先前行为」，刘鑫也不负有开门救助江歌的作为义务。因此（3）也不能成为刘鑫作为的义务来源。当然，如果门外是一只可以死人的藏獒，或挥刀乱砍行人的精神病患者，刘鑫应当是具有作为义务的。

值得注意的是，当行为制造、增加的风险属于被害人的答责范围时，行为人不产生作为义务。在本案中，如果是江歌主动让刘鑫关门的，则刘鑫也不负有开门救助江歌的作为义务。

2、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务：基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务

在法益处于无助或脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人必须继续承担保护义务。例如，数人登山形成了危险共同体（意味著相互关照），只要没有除外的约定，就意味著各人自愿接受了保护他人的义务。

在本案中，面对陈世峰的不断骚扰，刘鑫住进了江歌家中，在陈世峰来到江歌家门外并与刘鑫进行交涉的时候，刘鑫与江歌无疑形成了危险共同体，彼此具有相互关照的义务。当江歌在面临危险之时，刘鑫具有开门救助江歌的作为义务。

根据庭审记录，刘鑫应确认知道了江歌已经面临生命危险。而且判决书也明确认定，刘鑫锁了门。^[2]因此，刘鑫没有履行作为业务。

综上分析，刘鑫负有防止结果发生的特别义务，符合了不作为犯成立要件的第1个。

其次，我们看看刘鑫是否具有作为可能性。

作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律只是要求能够履行义务的人履行义务，不会强求不能履行义务的人履行义务。这就是通常所说的「法律不强人所难」。

需要特别说明的是，作为可能性与作为义务是两个不同的问题，不能因为行为人没有作为义务的可能性，就否认其具有作为义务。这很容易理解，例如，成年子女有义务扶养没有独立生活能力的父母的义务，即使成年子女没有扶养能力，也不能否认其抚养义务，只能否认其扶养的作为可能性。

作为可能性的判断，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒著生命危险去履行义务。

刘鑫是否具有作为可能性，则需要根据具体案情来分析判断。如果刘鑫履行开门救助江歌这一作为义务，给其带来生命危险，则其不具有作为可能性，反之则具有作为可能性。日本法院在判决书中认为，「如果不是刘鑫锁门了，她也会被陈世峰杀死。」^[3]因此可以说，日本法院认定刘鑫是不具有作为可能性的。

但是，这个判断也仅仅是日本法官的推测，刘鑫究竟是不是具有作为可能性，不能仅仅看到江歌已经被陈世峰杀害这一结果，还应该从陈世峰与刘鑫之间的感情关系、陈世峰来江歌家的目的等进行综合分析。根据庭审记录，个人认为，如果刘鑫当时开门对江歌进行救助，并以积极的态度与陈世峰进行沟通，刘鑫不一定就具有生命危险。

但这仅仅是推测，是其中可能发生的一种情况。根据现有证据的粗略估计，也没有大概率发生的可能性。根据疑点利益归于被告的原则，应认定刘鑫当时不具有作为可能性。

综上，我们可以得出结论：刘鑫不构成不作为的杀人，包括故意杀人、过失杀人。

再次，我们仍看一下结果回避可能性是怎么样的。

回避可能性在不作为犯中，尤其重要。其是指，只要当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，否则不成立不作为犯罪。

是否具有回避可能性，只能进行事后判断。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成侵害结果。例如，司机造成了交通事故，即导致被害人受重伤，即使立即送交医院抢救也无法挽回生命，那么即使司机没有救助，也不成立不作为的故意杀人，仅成立交通肇事罪。

根据庭审记录，个人认为如果刘鑫当时开门对江歌进行救助，并以积极的态度与陈世峰进行沟通，陈世峰或许与江歌不会发生争执，即使发生了争执，陈世峰也不会丧心病狂到了连捅江歌11刀的程度，江歌也很可能不会死。

但这也仅仅是推测，是其中可能发生的一种结果。根据现有证据的粗略估计，也没有大概率发生的可能性。根据疑点利益归于被告的原则，应认定刘鑫当时不具有结果回避可能性。

综上，我们也可以得出结论，刘鑫不构成不作为的杀人。

需要注意的是，根据不真正不作为犯的构成要件的解释原理，不作为必须与作为具有等价性。等价性虽然不是成立不作为犯的具体要求，但它既为实质意义的作为义务的发生根据提供基础，也限制了作为义务发生根据。

行为虽然符合了前述不作为的成立一般条件，但并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。例如，路人发生火灾时不报警的，虽然没有履行消防法规定的报警义务，但不符合任何犯罪的构成要件，因而不可能认定为犯罪。

在本案中，如前所述，刘鑫具有开门救助江歌的作为义务，也假定其具有作为可能性与结果可规避性，但刘鑫不开门救助的不作为，并不符合故意杀人的构成要件要素。刘鑫不开门救助的这种不作为与陈世峰杀人的这一作为，具有明显的区别，不具有等价性。因此，也不宜认定刘鑫成立故意杀人罪。

另外，刑法学上还有个「期待可能性」理论，我们也可以据此尝试分析一下。

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在有无的问题（可以阻却责任），还存在程度问题（可以减轻责任）

期待可能性是独立于故意、过失之外的责任要素。在具体案件中，不需要积极地判断行为人是否具有适法行为的期待可能性，但如果行为人没有期待可能性则没有责任，如果期待可能性减小则减轻责任。期待可能性只在比较特殊的案件中才适用，一是因为法外情形比较少见，二是由于其概念的模糊性，如果一般适用则会导致法的不安定性。

期待可能性的判断标准存在三种，行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说。通常操作是，站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行人为特征的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

根据庭审记录，个人认为如果刘鑫当时开门对江歌进行救助，并以积极的态度与陈世峰进行沟通，陈世峰或许与江歌不会发生争执，即使发生了争执，陈世峰也不会丧心病狂到了连捅江歌11刀的程度，江歌也很可能不会死。因此，刘鑫是具有一定的期待可能性的，因此其不能以此理论阻却责任。

但如上文分析，但这也仅仅是推测，是其中可能发生的一种结果。根据现有证据的粗略估计，也没有大概率发生的可能性。因此，对刘鑫的期待可能性是不完全的，可以大幅度减轻其刑事责任。

综上所述，根据现有的庭审记录情况，并综合不作为及期待可能性的理论分析，根据有利于被告人的定罪原则，刘鑫是不成立不作为的杀人犯罪的。

以上仅为一家之言，仅供大家参考。

2019-12-27

参考

^张明楷著《刑法学上》法律出版社2016版
^你如何看待江歌案里的刘鑫（刘暖曦）？ - 一只烟的回答 - 知乎 https://www.zhihu.com/question/270021183/answer/945233924
^你如何看待江歌案里的刘鑫（刘暖曦）？ - 一只烟的回答 - 知乎 https://www.zhihu.com/question/270021183/answer/945233924

昨天刚学了刑法的这一课，检验学习成果的时候到了。首先应该先判断刘鑫有没有救人的义务。江歌和刘鑫为舍友，江歌遇害这事，不是刘鑫直接导致的。虽然里面仍存在很多因果关系，但刘鑫是没有救助的义务。

其次，根据案发后还原其现场情况。刘鑫有没有能力救？

最后，刘鑫如果救了，是否能回避结果的发生？

首先你得得有证据，能证明她有能力施救但是却袖手旁观；其次，且不论你能不能推翻她所述对外面江歌情况不知情的控诉，即使她知情，面对身强力壮手持凶器的犯罪者，你很难证明她有施救的能力，况且事发后刘鑫立刻拨打了报警电话，并没有放任江歌死亡的情形发生

刘鑫的行为是否构成不作为或间接杀人？

首先是刘鑫的什么行为？我想这里指的是锁门吧？

但是锁门论到现在也拿不出一丝一毫的证据。

甚至锁门的论点都可以被轻易扳倒。

江母不是不能告，而是根本拿不出证据。

卷宗在江母手里，如果有证据她早就告了。

我觉得刘鑫没有构成犯罪，否则，日本的司法机构会对她提起诉讼的。

每个人的角度不同，看到事情的结果也不尽相同，这件事的起因是刘鑫不想和前任有任何联系，于是起争执发怒的前任却意外碰见了回来的江歌，两人说不到两句就江歌就成了愤怒的牺牲品……与其道德绑架刘鑫倒不如说是当时情况下的自我保护，毕竟她们都是外在读书的，不是练拳的。说明白点，你一个弱女子看见别人抢劫你怎么做？冲上去以理服人？还是冲上去当受害者？江歌刘鑫本就是朋友，能打得过前任就不会反锁门了……