第二百二十五条 非法经营罪

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

简单归纳就是，刑法第225条第三款的行为的入罪逻辑，与金融管理秩序罪的入罪逻辑并不相同：

  • （非金融从业者）违反金融管理秩序的行为——投机倒把罪——非法经营罪
  • 对金融行业（从业者）的管理——《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》——破坏金融管理秩序罪/金融诈骗罪

破坏金融管理秩序罪产生的历史背景，是九十年代改革开放的市场经济下，金融领域也出现了很多乱象，为了规范这些新的危害金融业的行为，一方面出台了《银行法》之类的法律，另一方面在刑法领域出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，主要包括了关于货币、信贷、证券、票证、金融诈骗和银行业、保险业人员的犯罪。

这个《决定》的内容在97刑法中，也基本就直接照搬了过去。但是1995-2000年期间，正好也是金融行业整顿与规范的过程，对于非法从事证券期货保险业务的情况，原来的《决定》与97刑法都有局限性，比如原来只针对证券设置了相关罪名，在修一中增加了关于期货的罪名；原来只设置了「擅自设立金融机构罪」，但是上有政策下有对策，人家自己私底下干，但不以金融机构的名义，这个罪也套不上了。

所以1999年的刑法修正案一，必须把个人非法从事证券期货保险业务的行为增设为犯罪。

而在1995年的《决定》之前，这类违反金融管理秩序的个人盈利行为一惯是用投机倒把罪来追究：

79刑法

第一百一十七条 违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。

97刑法里面，非法经营类的投机倒把行为，直接划入了非法经营罪。

所以在刑法修正案一里面，这种「违反金融管理法规而非法从事证券期货保险业务」的投机倒把行为，顺理成章地也放到了非法经营罪里面。

最终就变成了，对金融行业的管理和从业人员的约束（对圈内人的管理），是破坏金融管理秩序罪；个人非法从事金融业务（对圈外人的管理），是非法经营罪。

破坏金融管理秩序罪侵犯的法益一般是银行这类金融机构的管理秩序，而非法经营罪侵犯的法益不限于金融机构的管理秩序，而是侵犯市场管理秩序，所以非法经营大多数行业都有可能构成非法经营，但未必构成破坏金融管理秩序罪，如果把非法经营归入破坏金融管理秩序罪，那显然是不合理的。

看到有人回答，说我国的刑事立法技术不完善云云，可以说是不看具体法条的误读！

应该说，涉及「金融机构」的犯罪，对这个机构及其从事的活动，从时间上、从逻辑上，有一个筹划、设立、经营、侵害、受害！这样一个自然的过程。

而刑法对其规制也是对应的分阶段的！

如，筹划之类的，用预备犯来处理。

设立，第225第一款第三项涉及的非银行金融机构（基本上侵害的是，金融行政主管部门的管理秩序）就用楼主想用的，破坏金融管理秩序一章的罪名，如擅自设立金融机构罪

第一百七十四条　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

接著下来，设立完后，进行经营+扰乱市场秩序（基本上是损害的是竞争对手的利益），就用第225条，第一款，第三项！

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

经营过程中，还有可能「具体的侵犯公民人身、财产法益的行为」，如非法吸收公众存款、集资诈骗、操纵证券市场、内幕交易，那就再用其他具体的罪名！

以上只是简单举例，就能看出刑法典在逻辑上、体系上，是比较完备的！

所以说，到底是自己理解问题，还是刑法典立法技术问题，不是一目了然吗！

因为我国刑法分则各章对罪名的分类本来就不很精确

为什么归类破坏金融管理秩序？难道不是扰乱市场秩序？

第一个擅自设立金融机构违反国家对金融机构设置的管理。第二个非法经营业务侵犯金融运营业务秩序，两个侵犯的法益不同。

擅自设立金融机构罪在客观方面表现为未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。是结果犯，即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。

非法经营罪，是在维护对应的经济秩序，旨在保护我国市场经济高度发展的阶段，良好、健康的市场秩序。非法经营罪保护的不仅仅是国家行政机关对于市场经济秩序的管理秩序，更应该是市场秩序本身。该罪是行为犯。

综上，擅自设立金融机构罪旨在维护国家行政机关对合法金融机构的保护，而非法经营证券、期货、资金结算也许纳入非法经营罪更多保护良好的市场金融秩序。

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