第二百二十五條 非法經營罪

違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的； （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的； （三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的； （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

簡單歸納就是，刑法第225條第三款的行為的入罪邏輯，與金融管理秩序罪的入罪邏輯並不相同：

  • （非金融從業者）違反金融管理秩序的行為——投機倒把罪——非法經營罪
  • 對金融行業（從業者）的管理——《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》——破壞金融管理秩序罪/金融詐騙罪

破壞金融管理秩序罪產生的歷史背景，是九十年代改革開放的市場經濟下，金融領域也出現了很多亂象，為了規範這些新的危害金融業的行為，一方面出臺了《銀行法》之類的法律，另一方面在刑法領域出臺了《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，主要包括了關於貨幣、信貸、證券、票證、金融詐騙和銀行業、保險業人員的犯罪。

這個《決定》的內容在97刑法中，也基本就直接照搬了過去。但是1995-2000年期間，正好也是金融行業整頓與規範的過程，對於非法從事證券期貨保險業務的情況，原來的《決定》與97刑法都有侷限性，比如原來只針對證券設置了相關罪名，在修一中增加了關於期貨的罪名；原來只設置了「擅自設立金融機構罪」，但是上有政策下有對策，人家自己私底下幹，但不以金融機構的名義，這個罪也套不上了。

所以1999年的刑法修正案一，必須把個人非法從事證券期貨保險業務的行為增設為犯罪。

而在1995年的《決定》之前，這類違反金融管理秩序的個人盈利行為一慣是用投機倒把罪來追究：

79刑法

第一百一十七條 違反金融、外匯、金銀、工商管理法規，投機倒把，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處、單處罰金或者沒收財產。

97刑法裡面，非法經營類的投機倒把行為，直接劃入了非法經營罪。

所以在刑法修正案一裡面，這種「違反金融管理法規而非法從事證券期貨保險業務」的投機倒把行為，順理成章地也放到了非法經營罪裡面。

最終就變成了，對金融行業的管理和從業人員的約束（對圈內人的管理），是破壞金融管理秩序罪；個人非法從事金融業務（對圈外人的管理），是非法經營罪。

破壞金融管理秩序罪侵犯的法益一般是銀行這類金融機構的管理秩序，而非法經營罪侵犯的法益不限於金融機構的管理秩序，而是侵犯市場管理秩序，所以非法經營大多數行業都有可能構成非法經營，但未必構成破壞金融管理秩序罪，如果把非法經營歸入破壞金融管理秩序罪，那顯然是不合理的。

看到有人回答，說我國的刑事立法技術不完善云云，可以說是不看具體法條的誤讀！

應該說，涉及「金融機構」的犯罪，對這個機構及其從事的活動，從時間上、從邏輯上，有一個籌劃、設立、經營、侵害、受害！這樣一個自然的過程。

而刑法對其規制也是對應的分階段的！

如，籌劃之類的，用預備犯來處理。

設立，第225第一款第三項涉及的非銀行金融機構（基本上侵害的是，金融行政主管部門的管理秩序）就用樓主想用的，破壞金融管理秩序一章的罪名，如擅自設立金融機構罪

第一百七十四條　【擅自設立金融機構罪】未經國家有關主管部門批准，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。

　　【偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批准文件罪】偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批准文件的，依照前款的規定處罰。　　單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

接著下來，設立完後，進行經營+擾亂市場秩序（基本上是損害的是競爭對手的利益），就用第225條，第一款，第三項！

第二百二十五條　【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

　　（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；　　（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；　　（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；　　（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

經營過程中，還有可能「具體的侵犯公民人身、財產法益的行為」，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、操縱證券市場、內幕交易，那就再用其他具體的罪名！

以上只是簡單舉例，就能看出刑法典在邏輯上、體繫上，是比較完備的！

所以說，到底是自己理解問題，還是刑法典立法技術問題，不是一目瞭然嗎！

因為我國刑法分則各章對罪名的分類本來就不很精確

為什麼歸類破壞金融管理秩序？難道不是擾亂市場秩序？

第一個擅自設立金融機構違反國家對金融機構設置的管理。第二個非法經營業務侵犯金融運營業務秩序，兩個侵犯的法益不同。

擅自設立金融機構罪在客觀方面表現為未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。是結果犯，即必須有成立商業銀行或者其他金融機構的結果。

非法經營罪，是在維護對應的經濟秩序，旨在保護我國市場經濟高度發展的階段，良好、健康的市場秩序。非法經營罪保護的不僅僅是國家行政機關對於市場經濟秩序的管理秩序，更應該是市場秩序本身。該罪是行為犯。

綜上，擅自設立金融機構罪旨在維護國家行政機關對合法金融機構的保護，而非法經營證券、期貨、資金結算也許納入非法經營罪更多保護良好的市場金融秩序。

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