「江歌案」中，劉鑫的行為是否構成不作為犯罪或間接殺人？
判決過去這麼多天了，再回頭看這個案件，依然有一些不太明白的地方。江歌案中劉鑫的行為是否構成不作為犯罪，或是間接殺人？江歌媽媽為什麼不能以這個緣由在中國或日本對其提起公訴？
蟹妖，需要明確的是劉鑫鎖門這個行為雖然很多人相信存在，但從證據上無法認定，一切追究劉鑫法律責任的基礎都是鎖門，所以這個基礎不存在，沒辦法追究責任。假設真的存在鎖門情節，且證據沒問題，也很難追究。首先，法律上有一個期待可能性理論，一切能被追究責任的行為都應該具有可以期待行為人不實施該行為的可能性，也就是說我們不能期待劉鑫作為一個弱女子和江歌一起直面暴徒，這也就是我們所說的劉鑫可恨之處不在於鎖門，而在於其事後表現。所以劉鑫不鎖門不具有期待可能性，也就不具有可責性。另外，純從法律上看，間接故意是對危害結果發生持放任態度，但從劉鑫報警來看，她對江歌的死亡是持否定態度的，所以不符合間接故意的主觀要件。
而不作為犯罪要求有三點：1.有作為義務；2.有作為可能；3.沒作為。劉鑫確實是沒有作為，但前兩點都不符合。作為義務來源有三種：1.法定義務；2.約定義務；3.先行行為導致的義務。劉鑫對江歌的救助義務肯定是沒有法定和約定義務的，至於先行行為的義務，劉鑫的先行行為如果只是住到江歌家，並不能引發救助江歌的義務，只有是劉鑫要求江歌替她與陳世峯談判才會引發救助義務，但這基本是不可能證明的。作為可能就更沒有了，當時劉鑫即使不鎖門衝出去也不一定能救得了江歌，興許還把自己搭上。所以不作為犯罪也行不通。
我認為如果江母想與劉鑫對簿公堂，比較可行的還是走民事訴訟，以無因管理起訴劉鑫，多要點錢也就是了，刑事犯罪恐怕是很難了。我們不可否認這是一個事實：雖然劉鑫沒有作為的殺人，殺害江歌的是劉鑫的男朋友陳世峯，但陳世峯之所以來到江歌住所，完全是因為其來找欲與其分手的劉鑫，而劉鑫卻避而不見，讓江歌出面與陳世峯溝通。如果劉鑫不給添麻煩，江歌也不會有死亡的風險。
「我不殺伯仁，伯仁卻因我而死。」很多人據此認為，江歌的死亡與劉鑫住進江歌住所，特別是劉鑫關門的行為，存在因果關係，在某種程度上說，劉鑫也是殺人兇手。
因為這裡提到了風險理論，以及不作為殺人，作作為法律人士，我最後給大家普及一下刑法學犯罪論中的兩個知識點：不作為犯、期待可能性理論。[1]然後在刑法學上再分析一下，劉鑫在刑法上是否構成了不作為的故意殺人罪。
一、不作為犯
犯罪行為表現為兩種基本形式：作為與不作為。
刑法也以出發作為犯為原則，以處罰不作為犯為例外，所以大多數犯罪行為表現為作為，但不代表不作為就一定不構成犯罪。
不作為犯在刑法理論上存在兩種情況：真正（純正）不作為犯與不真正（不純正）不作為犯。所謂真正不作為犯，是指刑法明文將不作為規定為構成要件要素的犯罪，認定真正不作為犯，完全符合罪刑法定原則。所謂不真正不作為犯，是指刑法沒有明文將不作為規定為構成要件要素，行為人以不作為方式實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。認定不真正不作為犯，存在是否違反罪刑法定原則的問題，即使認為處罰這種不作為犯不違反罪刑法定，也必須規範地確定保證人，並說明具備什麼條件才能認定行為符合不作為犯的構成要件。
處罰不真正不作為犯的根底是法益保護思想。故意殺人的保護法益，既可能受到作為的侵害，也可能受到不作為的侵害。但人權保障的思想要求限制不真正不作為犯的處罰範圍，因為過度保護法益會使得人們的正常生活陷入不安與混亂，也過度限制了國民自由。所以，不真正不作為犯只能例外地被承認。
故意殺人罪通常由作為的方式完成。但從要件的內容來說，刑法多規定的故意殺人的藥材要件，並沒有將殺人限定為作為。例如，刑法規定的是「故意殺人的，處……」，而不是規定「以作為方式故意殺人者，處……」所以處罰不作為的故意殺人犯，並不違反罪刑法定原則。但不可否認的是，在這種不作為殺人的場合，如果欠缺作為義務的主體與內容的具體基準，容易導致處罰犯罪不明確，進而違反罪刑法定原則。
雖然，刑法不可能具體規定誰的、什麼不作為符合不作為犯罪的構成要件。但是刑法理論認為成立不作為犯罪需要滿足三個構成要件：
1、負有防止結果發生的特別義務（作為義務性）；
2、不但有作為義務，還要有履行義務的能力（作為可能性）；
3、如果履行了作為義務，在客觀上能避免結果發生（迴避可能性）；
首先，我們看劉鑫是否具有作為義務。
關於作為義務的來源，最開始是形式的三分說（法律、職務與先前行為），近來又變為形式的四分說（+法律行為）。但形式的法義務說存在缺陷，目前國內學者注重對形式來源與實質來源的結合。
因此，對於作為義務的來源，在刑法學理論上並不是一成不變的。
基於本案的具體情況，劉鑫可能存在的作為義務來源，在刑法理論上有以下兩種情況：
1、基於危險源的支配產生的監督義務
具體包括：
（1）對他人危險行為的監督義務；
（2）對自己的先前行為造成的法益侵害緊迫危險的防止義務。
一般來說，他人的危險行為造成法益侵害時，由其本人承擔刑責，這是刑事責任自負的體現。對他人危險行為負有監督義務，是由於他人不可能承擔刑責，而行為人基於法律規定對他人富有監管、監護義務，有義務進行監督、阻止。例如，父母有義務制止子女實施殺人行為，如果明知而不制止則父母構成不作為殺人。但夫妻之間、成年的兄弟姐妹之間不具有這樣的監督義務，男女朋友之間更不存在這種義務了。因此（2）也不能成為劉鑫作為的義務來源。
行為人的先前行為造成了法益侵害的緊迫危險時，行為人具有作為義務，但這裡的「先前行為」需要符合三個條件：a、先前行為對刑法所保護的具體法益造成了危險；b危險明顯增大，如果不採取積極措施，危險即轉化為實害；c行為人對危險向實害發展的原因具有支配性。
劉鑫住進江歌家中本身，正常情況不會對江歌的生命造成危險，這很容易理解。因此住進家中這一行為不是刑法上的「先前行為」。
劉鑫鎖門的行為，確實符合ab，但在現有的刑法理論下，難以認為符合c。因為劉鑫在關門之前，殺人行為即存在，劉鑫鎖門的行為雖然一定程度上增加了江歌死亡的風險，但其對此危險並不具有支配性。對於危險的控制而言，陳世峯比劉鑫更具有優勢地位，所以即使認為劉鑫鎖門構成刑法上的「先前行為」，劉鑫也不負有開門救助江歌的作為義務。因此（3）也不能成為劉鑫作為的義務來源。當然，如果門外是一隻可以死人的藏獒，或揮刀亂砍行人的精神病患者，劉鑫應當是具有作為義務的。
值得注意的是，當行為製造、增加的風險屬於被害人的答責範圍時，行為人不產生作為義務。在本案中，如果是江歌主動讓劉鑫關門的，則劉鑫也不負有開門救助江歌的作為義務。
2、基於與法益的無助（脆弱）狀態的特殊關係產生的保護義務：基於自願承擔（合同與自願接受等）而產生的保護義務
在法益處於無助或脆弱狀態時，行為人自願承擔保護義務，使法益的保護依賴於行為人時，行為人必須繼續承擔保護義務。例如，數人登山形成了危險共同體（意味著相互關照），只要沒有除外的約定，就意味著各人自願接受了保護他人的義務。
在本案中，面對陳世峯的不斷騷擾，劉鑫住進了江歌家中，在陳世峯來到江歌家門外並與劉鑫進行交涉的時候，劉鑫與江歌無疑形成了危險共同體，彼此具有相互關照的義務。當江歌在面臨危險之時，劉鑫具有開門救助江歌的作為義務。
根據庭審記錄，劉鑫應確認知道了江歌已經面臨生命危險。而且判決書也明確認定，劉鑫鎖了門。[2]因此，劉鑫沒有履行作為業務。
綜上分析，劉鑫負有防止結果發生的特別義務，符合了不作為犯成立要件的第1個。
其次，我們看看劉鑫是否具有作為可能性。
作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性。法律只是要求能夠履行義務的人履行義務，不會強求不能履行義務的人履行義務。這就是通常所說的「法律不強人所難」。
需要特別說明的是，作為可能性與作為義務是兩個不同的問題，不能因為行為人沒有作為義務的可能性，就否認其具有作為義務。這很容易理解，例如，成年子女有義務扶養沒有獨立生活能力的父母的義務，即使成年子女沒有扶養能力，也不能否認其撫養義務，只能否認其扶養的作為可能性。
作為可能性的判斷，應從行為人履行義務的客觀條件與個人能力兩方面進行判斷。當履行義務面臨一定危險時，不能要求行為人冒著生命危險去履行義務。
劉鑫是否具有作為可能性，則需要根據具體案情來分析判斷。如果劉鑫履行開門救助江歌這一作為義務，給其帶來生命危險，則其不具有作為可能性，反之則具有作為可能性。日本法院在判決書中認為，「如果不是劉鑫鎖門了，她也會被陳世峯殺死。」[3]因此可以說，日本法院認定劉鑫是不具有作為可能性的。
但是，這個判斷也僅僅是日本法官的推測，劉鑫究竟是不是具有作為可能性，不能僅僅看到江歌已經被陳世峯殺害這一結果，還應該從陳世峯與劉鑫之間的感情關係、陳世峯來江歌家的目的等進行綜合分析。根據庭審記錄，個人認為，如果劉鑫當時開門對江歌進行救助，並以積極的態度與陳世峯進行溝通，劉鑫不一定就具有生命危險。
但這僅僅是推測，是其中可能發生的一種情況。根據現有證據的粗略估計，也沒有大概率發生的可能性。根據疑點利益歸於被告的原則，應認定劉鑫當時不具有作為可能性。
綜上，我們可以得出結論：劉鑫不構成不作為的殺人，包括故意殺人、過失殺人。
再次，我們仍看一下結果迴避可能性是怎麼樣的。
迴避可能性在不作為犯中，尤其重要。其是指，只要當行為人履行作為義務可以避免結果發生時，其不作為纔可能成立犯罪，否則不成立不作為犯罪。
是否具有迴避可能性，只能進行事後判斷。不作為之所以能成為與作為等價的行為，在於它造成或可能造成侵害結果。例如，司機造成了交通事故，即導致被害人受重傷，即使立即送交醫院搶救也無法挽回生命，那麼即使司機沒有救助，也不成立不作為的故意殺人，僅成立交通肇事罪。
根據庭審記錄，個人認為如果劉鑫當時開門對江歌進行救助，並以積極的態度與陳世峯進行溝通，陳世峯或許與江歌不會發生爭執，即使發生了爭執，陳世峯也不會喪心病狂到了連捅江歌11刀的程度，江歌也很可能不會死。
但這也僅僅是推測，是其中可能發生的一種結果。根據現有證據的粗略估計，也沒有大概率發生的可能性。根據疑點利益歸於被告的原則，應認定劉鑫當時不具有結果迴避可能性。
綜上，我們也可以得出結論，劉鑫不構成不作為的殺人。
需要注意的是，根據不真正不作為犯的構成要件的解釋原理，不作為必須與作為具有等價性。等價性雖然不是成立不作為犯的具體要求，但它既為實質意義的作為義務的發生根據提供基礎，也限制了作為義務發生根據。
行為雖然符合了前述不作為的成立一般條件，但並不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體的犯罪構成時才成立犯罪。例如，路人發生火災時不報警的，雖然沒有履行消防法規定的報警義務，但不符合任何犯罪的構成要件，因而不可能認定為犯罪。
在本案中，如前所述，劉鑫具有開門救助江歌的作為義務，也假定其具有作為可能性與結果可規避性，但劉鑫不開門救助的不作為，並不符合故意殺人的構成要件要素。劉鑫不開門救助的這種不作為與陳世峯殺人的這一作為，具有明顯的區別，不具有等價性。因此，也不宜認定劉鑫成立故意殺人罪。
另外，刑法學上還有個「期待可能性」理論，我們也可以據此嘗試分析一下。
所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施不法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。期待可能性不僅存在有無的問題（可以阻卻責任），還存在程度問題（可以減輕責任）
期待可能性是獨立於故意、過失之外的責任要素。在具體案件中，不需要積極地判斷行為人是否具有適法行為的期待可能性，但如果行為人沒有期待可能性則沒有責任，如果期待可能性減小則減輕責任。期待可能性只在比較特殊的案件中才適用，一是因為法外情形比較少見，二是由於其概念的模糊性，如果一般適用則會導致法的不安定性。
期待可能性的判斷標準存在三種，行為人標準說、平均人標準說、法規範標準說。通常操作是，站在法益保護的立場，根據行為人當時的身體的、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行人為特徵的其他多數人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發揮其能力而不實施違法行為。
根據庭審記錄，個人認為如果劉鑫當時開門對江歌進行救助，並以積極的態度與陳世峯進行溝通，陳世峯或許與江歌不會發生爭執，即使發生了爭執，陳世峯也不會喪心病狂到了連捅江歌11刀的程度，江歌也很可能不會死。因此，劉鑫是具有一定的期待可能性的，因此其不能以此理論阻卻責任。
但如上文分析，但這也僅僅是推測，是其中可能發生的一種結果。根據現有證據的粗略估計，也沒有大概率發生的可能性。因此，對劉鑫的期待可能性是不完全的，可以大幅度減輕其刑事責任。
綜上所述，根據現有的庭審記錄情況，並綜合不作為及期待可能性的理論分析，根據有利於被告人的定罪原則，劉鑫是不成立不作為的殺人犯罪的。
以上僅為一家之言，僅供大家參考。
2019-12-27
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參考
- ^張明楷著《刑法學 上》法律出版社2016版
- ^你如何看待江歌案裏的劉鑫（劉暖曦）？ - 一隻煙的回答 - 知乎 https://www.zhihu.com/question/270021183/answer/945233924
- ^你如何看待江歌案裏的劉鑫（劉暖曦）？ - 一隻煙的回答 - 知乎 https://www.zhihu.com/question/270021183/answer/945233924
昨天剛學了刑法的這一課，檢驗學習成果的時候到了。首先應該先判斷劉鑫有沒有救人的義務。江歌和劉鑫為舍友，江歌遇害這事，不是劉鑫直接導致的。雖然裡面仍存在很多因果關係，但劉鑫是沒有救助的義務。
其次，根據案發後還原其現場情況。劉鑫有沒有能力救？
最後，劉鑫如果救了，是否能迴避結果的發生？首先你得得有證據，能證明她有能力施救但是卻袖手旁觀；其次，且不論你能不能推翻她所述對外面江歌情況不知情的控訴，即使她知情，面對身強力壯手持兇器的犯罪者，你很難證明她有施救的能力，況且事發後劉鑫立刻撥打了報警電話，並沒有放任江歌死亡的情形發生
劉鑫的行為是否構成不作為或間接殺人？
首先是劉鑫的什麼行為？我想這裡指的是鎖門吧？
但是鎖門論到現在也拿不出一絲一毫的證據。
甚至鎖門的論點都可以被輕易扳倒。
江母不是不能告，而是根本拿不出證據。
卷宗在江母手裡，如果有證據她早就告了。
我覺得劉鑫沒有構成犯罪，否則，日本的司法機構會對她提起訴訟的。
每個人的角度不同，看到事情的結果也不盡相同，這件事的起因是劉鑫不想和前任有任何聯繫，於是起爭執發怒的前任卻意外碰見了回來的江歌，兩人說不到兩句就江歌就成了憤怒的犧牲品……與其道德綁架劉鑫倒不如說是當時情況下的自我保護，畢竟她們都是外在讀書的，不是練拳的。說明白點，你一個弱女子看見別人搶劫你怎麼做？衝上去以理服人？還是衝上去當受害者？江歌劉鑫本就是朋友，能打得過前任就不會反鎖門了……
劉鑫不知道是否推江歌出門，如果能證實她推了江歌，那麼她就有刑責。但是不管她推沒推，她都在江歌被害一事上有著重大責任，因為她前一天下午阻止江歌報警，案發當晚她讓江歌等她兩個小時，才導致江歌遇害。她有責任賠償江媽媽經濟和精神損失。
也就是說法律拿她毫無辦法嘍？
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