无刑事责任能力的「犯罪行为」是不构成犯罪还是构成犯罪但免于刑事处罚？

如题，如果是不构成犯罪的话，与刑法13的但书是什么关系？

1、犯罪构成的理论上说，无论是四要件和三阶层都要求具备「有责性」，无责任能力，自然不构成犯罪。

2、如果不管什么犯罪构成理论，只看《刑法》条文，你会发现根据13条对「犯罪」的定义，哪怕一个犯罪行为符合刑法分则罪名的描述，也必须同时具备「应受刑罚处罚的」，才是犯罪。

也即，无论刑法理论，或是刑法教义，都认为无责任不犯罪。

3、13条除了规定「XXX是犯罪」外，还在后面加了一句「但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。」

这个但书，是指完全符合犯罪构成的情况下，也仍然存在一些极其例外的危害性极低的情况，而不能认定为有罪。比如在2019年药品管理法修订之前，代购1瓶进口特效药，完全符合销售假药罪的犯罪构成，但这种行为明显不具有社会危害性。

所以这个但书是一种构成犯罪后的例外情况，而无责任不犯罪则是一种认定有罪和无罪的普遍规则，两者相对独立。

4、你所说的「构成犯罪但免予刑事处罚」才是与情节显著轻微的无罪有点关系。这两者的前者都是「符合犯罪构成」，只不过前者只是「构成犯罪但不处罚」，仍然作出法律责任上的评价；而后者是「社会危害性低而不认为是犯罪」，认为完全没有法律责任。

但前者的法律依据直接源于第37条规定的「对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚」。

不过这里面又有点争议：有人认为这一条规定可直接用于任何一个犯罪，也有人认为这条规定应当与刑法中具备「免刑」内容的量刑情节合并使用，而不能单独适用。

比如，自首的条文规定「犯罪较轻的可以免除处罚」。所以按后者的观点，当一个犯罪有自首情节时，才可以结合37条的规定，判处免除处罚，否则就无论如何也不该判免除处罚。

不过实务中一般还是采取前者的做法。

5、再看刑事诉讼法，它的200条规定了一个案件的三种处理结果：

A、依法判决有罪
B、依法判决无罪
C、证据不足的无罪

无论是无责任的无罪，或是情节显著轻微的无罪，都属于这里面的B情况。但是「有罪不处罚」却是A的情况。

也就是说，按这个规定，如果是无责任的无罪，法院判决的表述应该是：被告人XXX无罪。

6、但是，2012年最高人民法院关于刑诉法的解释第241条里面规定的是，对不满十六周岁，或者不能辩论或控制自己行为的精神病人，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。

这一规定，是1996年刑诉法修订后，1998年的最高法关于刑诉法的解释里面，就规定的。后来也继续被延用。我一直没找到立法时的参考资料，也不确定立法当时出于何种考量。

但是按这个规定，如果是无责任的无罪，法院判决的表述应该是：被告人XXX不负刑事责任。

然后，这个问题也有争议：它到底对应的是刑诉法200条A的情况还是B的情况？

如果是B的情况，那没问题，仅仅是对「无罪」的进一步详细描述。

如果是A的情况，那就变成了「无责任的人有罪，但不负刑事责任」，这时候说的「有罪」，就仅仅是符合罪名规范了。

先回答问题，无责任不成立犯罪，该结论和刑法第十三条的但书并无关系。

再和尊敬已久的D大 @DoonnerDie 商榷一下，D大的答案原文是：「但书，是指完全符合犯罪构成的情况下，也仍然存在一些极其例外的危害性极低的情况。」仅从文本上看，怹是认为但书具有出罪功能，然而刑法学者对但书的有力解释并非如此。「学派之争」中针锋相对的二位大佬张明楷教授、周光权教授对但书的理解基本一致，即刑法第十三条（当然包括但书）作为刑法典对犯罪概念的规定，不是认定犯罪的具体标准。

张明楷教授认为现实中但书宣告无罪无非两种情况：一是行为完全符合犯罪成立条件却依据但书宣告无罪，比如将具有抽象危险的醉酒驾驶宣告无罪，那无疑是不妥当的，该类行为根本不能宣告无罪，应当依法定罪量刑；二是认为行为虽然符合构成要件，但对构成要件做形式上的理解，认为符合构成要件的行为包括实质上不值得科处刑罚的行为。我认为D大的观点属于第二种情况。该观点的不妥之处在于，构成要件应当从实质上理解，如果对构成要件作形式主义的理解，那实际上很可能会使得直接根据所谓「危害性」判断犯罪的成立与否，无疑会威胁罪刑法定原则^[1]。因此，但书不是使符合构成要件的行为出罪的标准，而是对认定是否符合构成要件的限制。

周光权教授更是直接地指出：

「只要坚持罪刑法定原则，形成正确的构成要件观念，即使取消刑法第13条对于但书的规定，对于排除某些行为的犯罪性，在司法实务中也不会造成任何困惑更不会扩大打击面。片面夸大但书功能的观点，实际上是一些想当然的主张，同时没有考虑到但书规定和犯罪成立条件的协调，因而是不妥当的。^[2]」

至于D大答案原文中所举「代购1瓶特效药」的例子，我认为符合但书规定，但不符合犯罪的构成要件，原因也是对构成要件行为要从实质上理解，但书的限制性规定对行为是否符合构成要件还是存在指导作用的，符合但书的行为本就不符合犯罪的构成要件。当然，不得不说在写作本答案时，我似乎感到自己和D大得出无罪结论的思考过程可能相差不大，或许理论差异有时仅仅是形式逻辑上的不同罢了。

参考

^参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第91页。
^周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第5页。

从犯罪构成四要件说的角度分析：

无刑事责任能力人实行的的「犯罪行为」不构成犯罪。因为不符合犯罪构成四要件说中的「主体要件」，无刑事责任能力人不能成为犯罪主体。

刑法第13条但书的意思是：行为人实行的行为符合犯罪构成四要件，且不属于正当防卫、紧急避险等例外情形，在理论上可以构成犯罪时，若犯罪情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪。

二者的关系是：

相同点：最后都不构成犯罪，不会被追究刑事责任。

不同点：无罪的原因不同。

无刑事责任能力人实行的的「犯罪行为」不构成犯罪是因为不符合犯罪构成要件。

而后者是因为犯罪情节显著轻微，对社会危害不大，基于刑法谦抑性，可以评价其为无罪。

当然了，主流的犯罪构成四要件说被质疑不是什么新鲜事了。法学界也有学者认为仅因为刑事责任年龄而改变对行为的性质的认定是不妥的。

无刑事责任能力的「犯罪行为」客观上有极大的社会危害性或者侵害刑法保护的法益，是普通民众口中的犯罪，但犯罪本身包含的主体要件不符合，所以不是刑法意义上的犯罪。

免于刑事处罚是指行为虽然构成犯罪，但没有科处刑罚的必要。

刑法第十三条但书规定是关于什么类型的行为由刑法调整的问题，意思是刑法为什么规定这些行为是犯罪，其他行为不是。该但书规定不能作为出罪依据。

免责的条件有四种

时效免责

不诉及协议免责

自首立功免责

履行不能免责

如果没有责任就谈不上免责。

罪刑法定原则要求没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪，所以理论上决不会出现构成犯罪但免于处罚的情况。

刑法把犯罪分为违法、有责两个部分，前者是客观行为，后者是主观状态，当主客观内容一致的情况下我们说行为人构成了某罪，当客观观行为完全符合违法性构成要件（主体、行为、对象、结果、没有违法阻却事由、）的时候，这个行为客观上就已经违法了，是否成立犯罪还要看行为主观状态即有责性，行为人能否要为自己的行为负责任要看故意、过失、目的动机、责任能力、期待可能性、违法认识可能性，如果责任能力不符合规定条件，就说明行为人不能为自己的行为负责而阻却责任，从而不构成犯罪。

所以无责任能力的情况下行为人违法但因不负责任而不构成犯罪，而不是构成犯罪而不处罚。所以对无责任能力行为人实施的侵害行为可以进行正常防卫，因为责任能力只阻却了责任，不能阻却违法性。

不构成犯罪，四要件构成说必须都要满足，才是犯罪。

不构成犯罪

我看你学的是四要件，构成犯罪要符合犯罪4要件，主体要件不符合，就不是犯罪

第十三条　一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

那他就是属于「情节显著轻微危害不大」呗

按照四要件理论，无刑事责任能力者，则主体不存在，不构成犯罪。

按照三阶层理论，只在基本构成要件和违法性构成，有责性那个台阶上去，依然不构成犯罪

客观层面肯定构成犯罪，主观上只是责任能力的缺位而不于处罚他。