無刑事責任能力的「犯罪行為」是不構成犯罪還是構成犯罪但免於刑事處罰？

如題，如果是不構成犯罪的話，與刑法13的但書是什麼關係？

1、犯罪構成的理論上說，無論是四要件和三階層都要求具備「有責性」，無責任能力，自然不構成犯罪。

2、如果不管什麼犯罪構成理論，只看《刑法》條文，你會發現根據13條對「犯罪」的定義，哪怕一個犯罪行為符合刑法分則罪名的描述，也必須同時具備「應受刑罰處罰的」，纔是犯罪。

也即，無論刑法理論，或是刑法教義，都認為無責任不犯罪。

3、13條除了規定「XXX是犯罪」外，還在後面加了一句「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」

這個但書，是指完全符合犯罪構成的情況下，也仍然存在一些極其例外的危害性極低的情況，而不能認定為有罪。比如在2019年藥品管理法修訂之前，代購1瓶進口特效藥，完全符合銷售假藥罪的犯罪構成，但這種行為明顯不具有社會危害性。

所以這個但書是一種構成犯罪後的例外情況，而無責任不犯罪則是一種認定有罪和無罪的普遍規則，兩者相對獨立。

4、你所說的「構成犯罪但免予刑事處罰」纔是與情節顯著輕微的無罪有點關係。這兩者的前者都是「符合犯罪構成」，只不過前者只是「構成犯罪但不處罰」，仍然作出法律責任上的評價；而後者是「社會危害性低而不認為是犯罪」，認為完全沒有法律責任。

但前者的法律依據直接源於第37條規定的「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」。

不過這裡面又有點爭議：有人認為這一條規定可直接用於任何一個犯罪，也有人認為這條規定應當與刑法中具備「免刑」內容的量刑情節合併使用，而不能單獨適用。

比如，自首的條文規定「犯罪較輕的可以免除處罰」。所以按後者的觀點，當一個犯罪有自首情節時，纔可以結合37條的規定，判處免除處罰，否則就無論如何也不該判免除處罰。

不過實務中一般還是採取前者的做法。

5、再看刑事訴訟法，它的200條規定了一個案件的三種處理結果：

A、依法判決有罪
B、依法判決無罪
C、證據不足的無罪

無論是無責任的無罪，或是情節顯著輕微的無罪，都屬於這裡面的B情況。但是「有罪不處罰」卻是A的情況。

也就是說，按這個規定，如果是無責任的無罪，法院判決的表述應該是：被告人XXX無罪。

6、但是，2012年最高人民法院關於刑訴法的解釋第241條裡面規定的是，對不滿十六週歲，或者不能辯論或控制自己行為的精神病人，不予刑事處罰的，應當判決宣告被告人不負刑事責任。

這一規定，是1996年刑訴法修訂後，1998年的最高法關於刑訴法的解釋裡面，就規定的。後來也繼續被延用。我一直沒找到立法時的參考資料，也不確定立法當時出於何種考量。

但是按這個規定，如果是無責任的無罪，法院判決的表述應該是：被告人XXX不負刑事責任。

然後，這個問題也有爭議：它到底對應的是刑訴法200條A的情況還是B的情況？

如果是B的情況，那沒問題，僅僅是對「無罪」的進一步詳細描述。

如果是A的情況，那就變成了「無責任的人有罪，但不負刑事責任」，這時候說的「有罪」，就僅僅是符合罪名規範了。

先回答問題，無責任不成立犯罪，該結論和刑法第十三條的但書並無關係。

再和尊敬已久的D大 @DoonnerDie 商榷一下，D大的答案原文是：「但書，是指完全符合犯罪構成的情況下，也仍然存在一些極其例外的危害性極低的情況。」僅從文本上看，怹是認為但書具有出罪功能，然而刑法學者對但書的有力解釋並非如此。「學派之爭」中針鋒相對的二位大佬張明楷教授、周光權教授對但書的理解基本一致，即刑法第十三條（當然包括但書）作為刑法典對犯罪概念的規定，不是認定犯罪的具體標準。

張明楷教授認為現實中但書宣告無罪無非兩種情況：一是行為完全符合犯罪成立條件卻依據但書宣告無罪，比如將具有抽象危險的醉酒駕駛宣告無罪，那無疑是不妥當的，該類行為根本不能宣告無罪，應當依法定罪量刑；二是認為行為雖然符合構成要件，但對構成要件做形式上的理解，認為符合構成要件的行為包括實質上不值得科處刑罰的行為。我認為D大的觀點屬於第二種情況。該觀點的不妥之處在於，構成要件應當從實質上理解，如果對構成要件作形式主義的理解，那實際上很可能會使得直接根據所謂「危害性」判斷犯罪的成立與否，無疑會威脅罪刑法定原則^[1]。因此，但書不是使符合構成要件的行為出罪的標準，而是對認定是否符合構成要件的限制。

周光權教授更是直接地指出：

「只要堅持罪刑法定原則，形成正確的構成要件觀念，即使取消刑法第13條對於但書的規定，對於排除某些行為的犯罪性，在司法實務中也不會造成任何困惑更不會擴大打擊面。片面誇大但書功能的觀點，實際上是一些想當然的主張，同時沒有考慮到但書規定和犯罪成立條件的協調，因而是不妥當的。^[2]」

至於D大答案原文中所舉「代購1瓶特效藥」的例子，我認為符合但書規定，但不符合犯罪的構成要件，原因也是對構成要件行為要從實質上理解，但書的限制性規定對行為是否符合構成要件還是存在指導作用的，符合但書的行為本就不符合犯罪的構成要件。當然，不得不說在寫作本答案時，我似乎感到自己和D大得出無罪結論的思考過程可能相差不大，或許理論差異有時僅僅是形式邏輯上的不同罷了。

參考

^參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第91頁。
^周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第5頁。

從犯罪構成四要件說的角度分析：

無刑事責任能力人實行的的「犯罪行為」不構成犯罪。因為不符合犯罪構成四要件說中的「主體要件」，無刑事責任能力人不能成為犯罪主體。

刑法第13條但書的意思是：行為人實行的行為符合犯罪構成四要件，且不屬於正當防衛、緊急避險等例外情形，在理論上可以構成犯罪時，若犯罪情節顯著輕微危害不大的，可以不認為是犯罪。

二者的關係是：

相同點：最後都不構成犯罪，不會被追究刑事責任。

不同點：無罪的原因不同。

無刑事責任能力人實行的的「犯罪行為」不構成犯罪是因為不符合犯罪構成要件。

而後者是因為犯罪情節顯著輕微，對社會危害不大，基於刑法謙抑性，可以評價其為無罪。

當然了，主流的犯罪構成四要件說被質疑不是什麼新鮮事了。法學界也有學者認為僅因為刑事責任年齡而改變對行為的性質的認定是不妥的。

無刑事責任能力的「犯罪行為」客觀上有極大的社會危害性或者侵害刑法保護的法益，是普通民眾口中的犯罪，但犯罪本身包含的主體要件不符合，所以不是刑法意義上的犯罪。

免於刑事處罰是指行為雖然構成犯罪，但沒有科處刑罰的必要。

刑法第十三條但書規定是關於什麼類型的行為由刑法調整的問題，意思是刑法為什麼規定這些行為是犯罪，其他行為不是。該但書規定不能作為出罪依據。

免責的條件有四種

時效免責

不訴及協議免責

自首立功免責

履行不能免責

如果沒有責任就談不上免責。

罪刑法定原則要求沒有犯罪就沒有刑罰，沒有刑罰就沒有犯罪，所以理論上決不會出現構成犯罪但免於處罰的情況。

刑法把犯罪分為違法、有責兩個部分，前者是客觀行為，後者是主觀狀態，當主客觀內容一致的情況下我們說行為人構成了某罪，當客觀觀行為完全符合違法性構成要件（主體、行為、對象、結果、沒有違法阻卻事由、）的時候，這個行為客觀上就已經違法了，是否成立犯罪還要看行為主觀狀態即有責性，行為人能否要為自己的行為負責任要看故意、過失、目的動機、責任能力、期待可能性、違法認識可能性，如果責任能力不符合規定條件，就說明行為人不能為自己的行為負責而阻卻責任，從而不構成犯罪。

所以無責任能力的情況下行為人違法但因不負責任而不構成犯罪，而不是構成犯罪而不處罰。所以對無責任能力行為人實施的侵害行為可以進行正常防衛，因為責任能力只阻卻了責任，不能阻卻違法性。

不構成犯罪，四要件構成說必須都要滿足，纔是犯罪。

不構成犯罪

我看你學的是四要件，構成犯罪要符合犯罪4要件，主體要件不符合，就不是犯罪

第十三條　一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動羣眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

那他就是屬於「情節顯著輕微危害不大」唄

按照四要件理論，無刑事責任能力者，則主體不存在，不構成犯罪。

按照三階層理論，只在基本構成要件和違法性構成，有責性那個臺階上去，依然不構成犯罪

客觀層面肯定構成犯罪，主觀上只是責任能力的缺位而不於處罰他。