善意取得制度说善意取得的财产包括以占有的财产为他人设立他物权。在网上查了下,应该是包括抵押权的。

如果包括抵押权的话,只要符合善意取得的条件,第三人是可以取得抵押权的啊。但是物权法又说抵押人须为有权处分。

这里是矛盾了吗 ?


这里要搞清楚

1.设立抵押权的本质是什么?

2.无权处分和善意取得是什么关系?

第一问的答案是,设立抵押权是在处分所有权或建设用地使用权等既存的用益物权。

这个问题的解析我之前写过,在这里就不多说,https://www.zhihu.com/answer/1087956413。

既然是在处分既存权利,也就是处分行为,【处分行为当然需要处分人有处分权】,不然人家不是可以随便拿你的东西去抵押、转让。法律人的分析过程可能一般人看不懂,但是结论基本是可以被大众接受的。

抵押合同并不是处分行为,所以不需要处分权,因为抵押合同的效果是发生债务,即债务人有义务为债权人设立抵押权,但是抵押合同生效时并不能直接发生【抵押权设立】的效果。

第二个问题,动产抵押适用的是「不得对抗善意第三人」规则,这个不是善意取得,所以此处只考虑可能发生善意取得的不动产抵押。

不动产善意取得,其实是「不动产登记簿的公信力」的法效果之一,所以它的构成要件和动产善意取得是不一样的,所以我们一概说无权处分是善意取得的前提,无权处分只是动产善意取得的前提。

不动产登记簿的公信力的构成要件中,有两个与本题有关,即(1)物权状态登记错误;(2)登记簿上的物权人为物权行为。

物权状态登记错误,最常见的是权利人错误,即真实权利人是A,登记权利人是B,比如我的房子登记在你的名下。如果你把我的房子拿去抵押,就是(2)。

一般来说,满足(1)和(2)时,恰好(只是恰好而已)属于无权处分。那为了答题的方便,我就把(1)+(2)称为无权处分。

为什么处分人是无权处分,这个处分行为却还能生效呢?这当然只能是一种特殊情况,因为原则上,任何人不能处分不属于自己的东西,处分的话就效力未定(合同51、物权法106第1款第1分句)。

设置这种特殊规则,是因为登记簿是国家办的,应当具有很高的权威和公信力,如果连国家都不能信了,那市场秩序就乱了。如果交易相对人去查阅登记簿后,发现眼前的交易人和登记簿上的权利人一致,他当然有理由相信对方就是真实的权利人(即使他不是)。法律保护这种合理信赖,同时也维护了交易安全和国家的公信力。在这种时候,无权处分效力未定的规则被突破。

也即,善意取得是无权处分的特殊情况,特殊之处在于,处分权的欠缺被填补了,无权处分实质上变成了有权处分。

另外,你的问题的第一句话忽视了抵押权的设立和占有无关https://www.zhihu.com/answer/1132137398。


物权的取得分为原始取得和继受取得。善意取得一般被认为属于原始取得。

物权法大部分规定都是以继受取得为模型的,所以一般都采纳权利人视角,用设立和转让这两个词,也就是权利人设立或者权利人转让。担保物权对规定也是一样,所以物权法第180条才说抵押人有权处分的下列财产。因为那一章节主体上都是规范抵押人为抵押权人设立抵押权的规定。

原始取得不需要权利人的处分权,不是基于原权利人的处分权取得物权,而是直接基于法律规定。例如征收 拾得遗失物 和我们在讨论的善意取得。

总而言之,物权法180条不是抵押权人唯一取得抵押权的方式,物权法第106条第三款是另一种取得抵押权的方式,其规范体系上是与180条是平行关系,不从属于180条不受其限制。

法典制定特别是民法典,基本上是以概念法学思想为指导的。所以厘清规范背后相关概念尤为重要。


善意取得是不是原始取得,其实也是有争论的。国内通说是原始取得,但是德国法下,善意取得是无权处分下概念,仅仅是用来弥补处分权的不足。从而善意取得仍然是继受取得。

这两种理论的不同点出现在(举一个例子,应该还有很多),特殊动产所有权善意取得时,其上所附著的抵押权是否因此消灭。如果认为原始取得,抵押权就不存在了。如果认为继受取得,仍然有抵押权。

注意动产抵押权生效和登记对抗的关系。


另外抵押权要适用物权108的大问题,如何处理合理价格?

抵押权设立的对价是什么?善意取得前提是维护交易安全,转移所有权对价是价金,所以善意取得补正处分权缺失有正当性。

设定抵押权对价何在?这才是抵押权善意取得要考虑的点


更具体的列举情形可以看担保物权研究,程啸;应该在讨论物权191那块。


有权处分者方能处分权利,这是基本定理。不会有任何一部法律从正面认可无权处分者可以处分他人之物。

而善意取得只是例外规定,旨在保护交易安全——是迫不得已,是无可奈何。即无权处分原则上无效,除非物权人同意或第三人善意。善意取得制度并不意味法律认可无权处分者可以处分他人之物。


首先负担行为的效力不因物权效力受影响不赘述。

关于抵押权的善意取得,先讨论不动产抵押权的善意取得,举个例子。甲之房产错误地登记在乙的名下,乙向丙银行借款并为丙银行以该房屋设立抵押权,并完成了抵押权登记。丙无疑可善意取得该房屋抵押权。

再谈动产抵押权的善意取得。按照理论大概是可以成立的,但是试想,乙拿著一台笔记本电脑说要抵押给你,而抵押是不需要转移交付的,动产依然由乙占有著,你会放心接受这样的抵押吗?更何况是无权处分,那乙完全可以声称甲之笔记本电脑是自己的,并且与你签订抵押权合同(反正不需要把东西给你)。

至于提问者所说「物权法又说抵押人须为有权处分」不知道是不是指物权法191条?如果是,请了解民法典草案406条,规则已作修改。


抵押合同有效,抵押权设立则可能因为无权处分而无法实际履行。可以追究其违约责任,或者找到权利人争取其同意。


提供一些思路。

抵押权的性质是担保物权,其设立遵循公示公信主义;物权法106条的善意取得制度可以类推适用。

抵押合同属于合同契约,债法层面,合同是否有效与无权处分无关。

题主说的「抵押权须为有权处分」是哪里看到的


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