我们刑法课上，老师说了个很久远的案例，一个女人因为赶路在山顶碰到一个人要强暴她，结果她成功脱逃，下山后由于天色晚了，借宿在一户人家。那一家有一个老奶奶，和一个女孩，于是女人就和女孩睡在了一起，女人睡在外面，女孩睡在床内侧。

女子由于经历了搏斗，比较兴奋，一直到都没有睡著。结果一个男人回来了，她听到那个男人和老奶奶的聊天，知道了了男人就是准备强暴她的男人，男人和老奶奶商量，准备杀掉女人，以绝后患。老奶奶说，避免女人察觉，进房间以后别开灯，那个女人睡在外侧，直接杀掉她。

女人很慌张，在走投无路的情况下，和小女孩换了位置，让小女孩睡在了外侧。果然男人和老奶奶进来，误杀了小女孩，女子则乘机逃走了。

这里我们都知道，老奶奶和男人是故意杀人，但是对象错误，还是会判故意杀人罪。但是这个女子算不算紧急避险，还是紧急避险过当，女子应该怎么判？

这是个好问题，我也思考了挺久，目前有两个想法，不确定哪个是正确答案，但个人更倾向于第一种。

（1）女子的行为不是紧急避险，不是避险过当，也不是不法行为。

紧急避险的限度条件是：避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。「造成」说明避险行为与结果之间有因果关系。常见的紧急避险的例子如，甲追赶乙，乙夺过丙的摩托车逃走，此处，是乙的行为导致丙的财产权遭到侵害。但是在你的这个例子中，与小女孩死亡成因果关系的行为，应该是男子和老奶奶的行为，而不是女子的行为（女子只是换了位置，根本不是不法行为）。与这个例子相似的是，甲拿枪对著乙，乙情急之下躲到丙后面，丙被甲射死，此处，乙躲闪的行为根本不是不法行为。本案也一样，女子不是紧急避险，不是避险过当，也没有任何不法行为，无罪。

（2）女子的行为是不法行为，成立避险过当，但没有期待可能性，也无罪。

如果一定要说女子换位置的行为是不法行为，因为紧急避险要求，避免的损害大于避险引起的损害，即不能以命换命，女子的行为超出了必要限度，且符合其他构成要件，因此应是避险过当。但因为没有期待可能性，所以女子无罪。

她和小女孩换位置，产生了因果关系，使小女孩陷入了危险，紧急避险是牺牲较小的法益保护更大的法益，两个生命的法益是对等的，我认为不符合紧急避险的构成。入罪按构成要件，根据主客观的理论，他没有客观方面，没有实施杀人行为，即使是按间接正犯来说，她也没有杀小女孩的故意，好像也不符合。如果按三阶层来说，该当性还是不符合的，更不用谈后面的违法性了。入罪不好入，才疏学浅，毕竟不是搞理论的，那就谈谈出罪，出罪从伦理方面来说，谁会杀自己的家人，她和小女孩调换一下位置，虽然使小女孩陷入了危险，但认真看下不会造成小女孩死亡，毕竟是家人，何况人都是趋利避害的，宁死道友不死贫道，从这方面来说，也可以出罪的，从实务来讲，一般都定他俩是杀人罪，我说的是一般，不排除有高知给那个女的定罪的，这个问题让我思考了很久，见笑了，毕竟学的不多，理论知识不够。

查查过失致人死亡的案卷怎么判的

可以参照英国法上的判例The Queen v. Dudley and Stephens, L. R. 14 Q. B. D. 273(1884). 希望可以对你有启发。

这个女孩客观上是不法行为，紧急避险不能以命换命，属于避险过当。但主观上没有期待可能性，可以以主观出罪，最后无罪

行为无过错，那么结果自然也不能受到责罚。

这是一个比较有名的案例，好像是判了避险过当（故意杀人罪），然后又采用免除处罚。被杀的人是杀人者的妹妹，否则不会免除处罚，会判的更重一点。

然后陈兴良教授认为判重了，不是避险过当，因为当时没有其他手段进行避险，不这样做，性命堪忧，所以应该作为紧急避险。

我个人比较赞同司法机关判决，避险过当，虽然其采取这个方法「不得已」，但不可以用其他人生命换取自己生命。其可以采取逃跑，拼搏，虽然冒了很大风险，但是还是可以冒风险，那个妹妹没有处于牺牲者地位

推荐阅读：
相关文章