我們刑法課上，老師說了個很久遠的案例，一個女人因為趕路在山頂碰到一個人要強暴她，結果她成功脫逃，下山後由於天色晚了，借宿在一戶人家。那一家有一個老奶奶，和一個女孩，於是女人就和女孩睡在了一起，女人睡在外面，女孩睡在牀內側。

女子由於經歷了搏鬥，比較興奮，一直到都沒有睡著。結果一個男人回來了，她聽到那個男人和老奶奶的聊天，知道了了男人就是準備強暴她的男人，男人和老奶奶商量，準備殺掉女人，以絕後患。老奶奶說，避免女人察覺，進房間以後別開燈，那個女人睡在外側，直接殺掉她。

女人很慌張，在走投無路的情況下，和小女孩換了位置，讓小女孩睡在了外側。果然男人和老奶奶進來，誤殺了小女孩，女子則乘機逃走了。

這裡我們都知道，老奶奶和男人是故意殺人，但是對象錯誤，還是會判故意殺人罪。但是這個女子算不算緊急避險，還是緊急避險過當，女子應該怎麼判？

這是個好問題，我也思考了挺久，目前有兩個想法，不確定哪個是正確答案，但個人更傾向於第一種。

（1）女子的行為不是緊急避險，不是避險過當，也不是不法行為。

緊急避險的限度條件是：避險行為不能超過必要限度造成不應有的危害。「造成」說明避險行為與結果之間有因果關係。常見的緊急避險的例子如，甲追趕乙，乙奪過丙的摩托車逃走，此處，是乙的行為導致丙的財產權遭到侵害。但是在你的這個例子中，與小女孩死亡成因果關係的行為，應該是男子和老奶奶的行為，而不是女子的行為（女子只是換了位置，根本不是不法行為）。與這個例子相似的是，甲拿槍對著乙，乙情急之下躲到丙後面，丙被甲射死，此處，乙躲閃的行為根本不是不法行為。本案也一樣，女子不是緊急避險，不是避險過當，也沒有任何不法行為，無罪。

（2）女子的行為是不法行為，成立避險過當，但沒有期待可能性，也無罪。

如果一定要說女子換位置的行為是不法行為，因為緊急避險要求，避免的損害大於避險引起的損害，即不能以命換命，女子的行為超出了必要限度，且符合其他構成要件，因此應是避險過當。但因為沒有期待可能性，所以女子無罪。

她和小女孩換位置，產生了因果關係，使小女孩陷入了危險，緊急避險是犧牲較小的法益保護更大的法益，兩個生命的法益是對等的，我認為不符合緊急避險的構成。入罪按構成要件，根據主客觀的理論，他沒有客觀方面，沒有實施殺人行為，即使是按間接正犯來說，她也沒有殺小女孩的故意，好像也不符合。如果按三階層來說，該當性還是不符合的，更不用談後面的違法性了。入罪不好入，才疏學淺，畢竟不是搞理論的，那就談談出罪，出罪從倫理方面來說，誰會殺自己的家人，她和小女孩調換一下位置，雖然使小女孩陷入了危險，但認真看下不會造成小女孩死亡，畢竟是家人，何況人都是趨利避害的，寧死道友不死貧道，從這方面來說，也可以出罪的，從實務來講，一般都定他倆是殺人罪，我說的是一般，不排除有高知給那個女的定罪的，這個問題讓我思考了很久，見笑了，畢竟學的不多，理論知識不夠。

查查過失致人死亡的案卷怎麼判的

可以參照英國法上的判例The Queen v. Dudley and Stephens, L. R. 14 Q. B. D. 273(1884). 希望可以對你有啟發。

這個女孩客觀上是不法行為，緊急避險不能以命換命，屬於避險過當。但主觀上沒有期待可能性，可以以主觀出罪，最後無罪

行為無過錯，那麼結果自然也不能受到責罰。

這是一個比較有名的案例，好像是判了避險過當（故意殺人罪），然後又採用免除處罰。被殺的人是殺人者的妹妹，否則不會免除處罰，會判的更重一點。

然後陳興良教授認為判重了，不是避險過當，因為當時沒有其他手段進行避險，不這樣做，性命堪憂，所以應該作為緊急避險。

我個人比較贊同司法機關判決，避險過當，雖然其採取這個方法「不得已」，但不可以用其他人生命換取自己生命。其可以採取逃跑，拼搏，雖然冒了很大風險，但是還是可以冒風險，那個妹妹沒有處於犧牲者地位

推薦閱讀：
相關文章