悲喜宪政十月天
⊙罗承宗
这个10月，很宪法，但一喜一悲。第10届立法院修宪委员会于6日启动，久违的修宪又再度开启，值得庆幸。然而由制宪基金会董事长辜宽敏先生领衔提出，「您是否同意要求总统推动制定一部符合台湾现状的新宪法？」的公投提案，却于16日遭中选会驳回，则令人悲鸣浩叹。
诚如公法学者林明昕教授剖析，现行「龙的宪法」不符宪政原理、破绽之处甚多。诚如学者分析，有关「五权宪法」、「万能政府」的制度设计的良窳，以今日眼光来看，除若干意识型态问题不考虑外，学者认为其实已经判若分明，殊无见仁见智、足资争讼之余地。由此观之，相较于「修宪路线」遭逢处处局限的窘困，「制宪路线」才是让台湾宪法走向在地化与现代化的最佳途径。
尤其，只要台湾仍然在这部「中国共和国」宪法（Republic of China的直接翻译）阴影笼罩下，就永远无法摆脱与中华人民共和国的纠葛牵连，整部宪法砍掉重练，才是正办。
1926年出生、亲身经历20世纪大时代战乱的辜宽敏先生洞悉时局，体悟唯有制定具有规范性的新宪法，明确国家定位、强化人权篇章、重整政府组织、充实基本国策、降低修宪门槛，才能让宪法相容于70多年来以台湾为主体之发展脉络，让人民的宪政生活与宪法规定一致。为达成此目的，因此发动连署以提出全国性投票方式，促请总统推动制定新宪。如今横遭中选会驳回，可谓台湾宪政史上的一大挫败。
「推动制定的新宪法」与蔡总统现行宪改政策相同？
为何驳回「您是否同意要求总统推动制定一部符合台湾现状的新宪法？」公投提案，中选会的第一个理由，主要系以最高行政法院105年度判字第127号判决「倘人民意见与政府现行政策一致，实无再借由公民投票肯定民意与现行政策相同之必要」见解，进而宣称目前由总统推动、立法院启动的修宪工程应已达原提案，亦即推动制定符合台湾现状新宪法之目的，中选会因此委婉地认为「是否有再借由公民投票肯定民意与现行政策相同之必要，殊值审酌」。
前揭最高行政法院105年度判字第127号判决或许不无道理，但辜宽敏先生「推动制定新宪法」的公投提案真的与蔡总统现行宪改政策相同吗？则值得进一步比较。单以扬弃中华民国宪政体制框架来看，这一点乃是制定台湾现状新宪法的不可或缺要素，迄今却从没有被列在蔡英文总统宣示推动宪改工程清单里。
更浅白地说，一旦制定符合台湾现状新宪法的愿望能成就，则台湾人民护照上，只有堂堂正正的TAIWAN之名，而无庸在与中华民国／ROC字样牵扯不清。相较之下，蔡总统目前所推动的修宪工程，纵使获得最大程度的满足，五权改成了三权、建立权责相符的总统制、包括18岁公民权在内的人权清单也大幅增补，但那中华民国四个大字，依旧挥之不去。由此来看，中选会所谓「鉴于现行宪法并未限制立法院修宪之条次、提案次数或提案多寡，是总统及代议体制之作为应已达原提案之目的」云云，实则出于虚构与杜撰。
现行宪法仅修宪程序，故不能用公投敦促总统推动制定新宪法？
中选会另一个驳回公投提案的理由，在于宣称现行宪法体制下，仅修宪程序，殊无重新制宪程序，由于体制外的（制宪）会议并未见于现行宪法，因此认为此公投案并非宪法规定下的公投案云云。中选会这种论点是否经得起检视，也殊值怀疑。
假设，吾人虚拟「您是否同意要求总统推动司法改革工程？」公投提案，其中此一程序始自召开体制外的「司法改革国事会议」，试图借此体制外机制来「广泛征集民意，纳入政府部门、专业社群、民间社会的共同参与，凝聚改革方向，形成有效共识」。若按照中选会驳回提案的相同逻辑，由于「司法改革国事会议」也属现行宪法与其他法制未规定的体制外程序，因此就会得出「人民不得用公投方式敦促总统推动司法改革」的吊诡结论。
蔡总统在第一个任期里，推动了体制外的「司法改革国事会议」，并获致若干程度的成功。倘若未来司法问题又再高度恶化，但新的总统又对司法改革漠不关心时，人民却不得以公投敦促总统比照前例，用体制外会议推动司改。中选会，是想传达这样的讯息吗？
拿「统治行为」理论阻挡新宪公投提案
中选会再驳回理由里，提及「本案所欲『敦促』总统权责事项，似属统治行为，既不受司法审判，基于同一法理，自亦不受公投结果实质上之拘束」云云。中选会为了驳回敦促总统推动制定台湾新宪法的公投提案，扛出1993年司法院释字第328号解释因逃避厘清中华民国领土范围而恶用的统治行为理论，让人笑中带泪。
司法院释字第328号解释所谓「国家领土之范围如何界定，纯属政治问题」云云，本身就是个荒唐的错误结论。详言之，外国舶来引入统治行为理论本身没什么问题，基于权力分立宪政原理下，行政、特别是政治有其固有核心领域，民主正当性薄弱的法院应自我克制，不审查政治问题，有其道理可循。只是，中华民国领土范围，本身不是什么政治问题，而是个非常重要的日常法律适用问题。尤其在刑事法的领域，在领域内犯罪与领域外犯罪，有时轻重有别，若没有清楚厘清领土范围，则法律适用则会产生诸多错乱。
要之，统治行为理论，主要是法院为了回避政治问题所创造出的理论，在我国的首次登场，领土范围问题不该回避而回避，司法院释字第328号解释是个错误的恶用。人民以公投方式敦促总统推动制定一部符合台湾现状的新宪法，主要涉及的对象在总统、行政机关与人民之间，与法院的司法审查有何关连？让人费解。
要之，总统要不要走体制外程序推动制宪或许是个政治问题，但作为主权者的人民以公投方式敦促民选的总统推动，相当符合公投法实践国民主权原则的立法本旨。作为独立行政机关的中选会，为了驳回人民的公投提案，居然搬出了法院回避特定审查议题的统治行为理论，此举堪称法学上的独创的特殊见解，让人深深感受到中选会为驳回本案的坚决态度与良苦用心。
作者1973年台北市生。台大法律学士、硕士，辅大法律博士。现为南台科大财法所教授兼所长。主要关心学术领域为财政法、行政法、地方自治与娱乐法。著有《新世纪财税与预算法理论与课题》（2011）、《财税法制的新视野》（2016）等学术专书。同时亦为 ACG、GUNPLA与 Big Scooter 爱好者。
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