Bilibili鬼畜区使用的素材是否侵犯了他人肖像权？

B站鬼畜区的素材有影视中的，也有大量像舒某，马化腾，马云等素材，还有一些up在鬼畜里植入广告，这样侵犯了素材本人的肖像权了吗？

不侵犯他人的肖像权。退一步说，至少《中华人民共和国民法典》编纂完成并颁布实施以前（预计2020年完成编纂工作，2020年3月提请全国人民代表大会通过），纯粹的肖像使用行为是否侵犯肖像权在司法实践中是存在争议的。截止到2019年，中国关于肖像权的规定寥寥无几，全部散见于《民法通则》及其司法解释中，新制定的《民法总则》及《侵权责任法》皆无相关规定。

现行法律及司法解释的有关规定陈列如下：

《民法通则》第100条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
《民法通则》第120条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
《最高人民法院关于贯彻执行&若干问题的意见》第139条：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

除去这三条就再无任何规范性文件的规定了。从文义解释的角度来看，无论是法律还是司法解释，均应当以「以营利为目的」和「未经肖像权人同意」作为侵犯肖像权的构成要件。最高人民法院在2007年公布的公报案例也指出：

肖像权是公民支配自己肖像的权利。民法通则第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，构成侵犯肖像权需要符合两个要件：一是未经许可使用公民的肖像，二是以营利为目的。被告安徽电视台和叶集公安分局均非以营利为目的使用李海峰等六原告的肖像，故不构成对六原告肖像权的侵犯。^[1]

请注意，各司法实践中并不是没有否认营利构成要件的，甚至还有不少，如在张初美、蔡焱肖像权纠纷二审中，六安市中级人民法院的民事判决书指出：

只要未经本人同意，无阻却违法事由擅自使用他人肖像，无论营利与否，均可认定为肖像权侵权。^[2]

在向剑波诉成都航天中学肖像权纠纷案中，成都市龙泉驿区人民法院指出：

因此，法院认为，营利目的不是侵害肖像权责任的构成要件。是否营利只是侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素。被告把营利目的作为侵害肖像权责任构成要件的观点不符合法律精神，不能成立。^[3]

包括学界也有很多并不认可「以营利为目的」作为肖像权侵权构成要件的学者，甚至最高人民法院在1988年3月召开的座谈会认为，「擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。」^[4]可第一，以上解释仅限于学理探讨，还未在立法上予以确认，「以营利为目的」依然是现行有效的法律及其司法解释所明文规定的构成要件，第二，最高法颁布的指导性案例也认可了该构成要件，其参考价值强于各地方法院判决。

不过这种争议局面想必很快就将得到统一，因为在即将于2020年通过的《中华人民共和国民法典》的「第三编·人格权编」草案中，已明确取消了「以营利为目的」的构成要件：

第799条：任何组织或者个人不得以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,他人不得制作、使用、公开自然人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品的权利人不得实施将肖像作品发表、复制、发行、出租、展览等涉及使用或者公开肖像的行为。
第800条：实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:
(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,使用他人已经公开的肖像;
(二)为报道时事新闻,在报刊、电视台、网路等媒体中不可避免地使用、公开他人肖像;
(三)国家机关为执行公务、保障公共安全等目的在必要范围内使用、公开他人肖像;
(四)拍摄特定公共环境不可避免地使用、公开他人肖像;
(五)维护公序良俗的行为。^[5]

最后，有必要澄清一下对现行法条文义解释的正确理解，法条原话可表述为若p则q的形式：「若未经本人同意，则不得以营利为目的使用公民的肖像」，其等价命题是其逆否命题，即「以营利为目的使用公民肖像的，须经本人同意。」换言之，法律从未对「以非营利为目的」的使用作出任何限定，而民法是典型的私法，基于民法的意思自治原则，法无明文禁止即自由。

综上，结合民法的性质，非营利为目的的使用直到目前为止，仍然没有为法律所明文禁止，存在歪曲、污辱方式使用他人肖像的，不构成肖像权侵权，目前只构成名誉权侵权。但预计2020年民法典出台后，未经他人同意且无法律阻却事由的，以非营利为目的的使用也将被法律所禁止。

参考

^李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷二审案 https://www.itslaw.com/detail?judgementId=463e4bb0-3ba7-4b18-8b39-4883708db612area=0index=1sortType=1count=3conditions=reason%2B1919%2B1%2B%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7conditions=publishType%2B79%2B2%2B%E5%85%AC%E6%8A%A5%E6%A1%88%E4%BE%8B
^张初美、蔡焱肖像权纠纷二审民事判决书 https://www.itslaw.com/detail?judgementId=6d95e53e-a981-4d73-b761-13ec300e2275area=0index=2sortType=1count=3conditions=searchWord%2B%E5%BC%A0%E5%88%9D%E7%BE%8E%E3%80%81%E8%94%A1%E7%84%B1%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7%2B1%2B%E5%BC%A0%E5%88%9D%E7%BE%8E%E3%80%81%E8%94%A1%E7%84%B1%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7
^向剑波诉成都航天中学肖像权纠纷案 http://www.lawtime.cn/article/lll101648848101653942oo57769
^转引自王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社，2016年1月第2版，第266页。
^中华人民共和国民法典各分编草案 http://sh.bendibao.com/news/201896/197397_5.shtm

我感觉有点侮辱人的意思很多鬼畜视频都是把当事人不好的一面给人看有些虽然可以靠鬼畜红但是有些人可能不愿意啊钱并不是每个人都那么喜欢的就像有个外国小姐姐不愿意红拒绝电视台采访

实际上肖像权和名誉权都受到了侵犯，我也讨厌娘炮，讨厌流量明星。就蔡徐坤这事来说，b站的确严重侵犯了他。不过b站一向流氓主义，双标，b站大多数用户都是较年轻的，容易被煽动。本人也是b站用户，b站在视频动漫方面的确做得很好，但是up主各种人都有，用户也大多极度自我，偏激。

ps。b站后台很硬

不好意思，我不懂啊，不过谢谢邀请，之前看鬼畜没有想到这个，一起坐等大佬_(??ω?? 」∠)_

很明显确实是侵犯了对方的肖像权的。

对方有权责令相关视频下架。