上篇谈完谷阿莫可能侵犯的权利后，本篇接著分析近年来实务见解，探讨谷阿莫的「合理使用抗辩」是否有理由？

 

谷阿莫在风波爆发后，发表了一支澄清影片[1]替自己喊冤，影片内主要抗辩有二：

1. 在评论、研究、解说、教学或新闻报导的情况下，可以未经同意，使用他人已公开的著作

52条的规定：「为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要，在合理范围内，得引用已公开发表之著作。」基本上，谷阿莫的主张没有错，但本条限于「合理范围内」之使用，而究竟什么是「合理使用」？又必须要去看著作权法65条2项规定的四个标准，这也是为什么谷阿莫会说「还是要考虑使用的范围和数量」[2]的原因。至于65条2项的那四个标准，我们后面一并检讨。

2. 「X分钟看完XXX电影」是二次创作，符合「合理使用原则」

所谓二次创作其实并不是法律上专有名词，基本上谷阿莫要谈的是著作权法65条1项：「著作之合理使用，不构成著作财产权之侵害。」要注意的有二者，一是本条项之行为态样不限于报导、评论等，而是及于所有利用行为，二是这里说的「合理使用」一样必须要去看65条2项规定的四个标准。

 

所谓「合理范围」、「合理使用」该如何判断，根据著作权法65条2项规定，有四个判断标准：

1. 利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的

94年度台上字第7127号刑事判决表示：「如果使用者之使用目的及性质系有助于调和社会公共利益或国家文化发展，则即使其使用目的非属于教育目的，亦应予以正面之评价；反之，若其使用目的及性质，对于社会公益或国家文化发展毫无助益，即使使用者并未以之作为营利之手段，亦因该重制行为并未有利于其他更重要之利益，以致于必须牺牲著作财产权人之利益去容许该重制行为，而应给予负面之评价。」

谷阿莫的影片虽然是供观众免费观看，但由于他是借由观看次数向Youtube获取现金收益，故其使用仍属于商业目的。而谷阿莫虽然宣称他的影片可以帮助原著影片增加曝光度，但那些原著影片均是他人呕心沥血之作，且多为需要观众付费进场的院线片，因此「帮助增加曝光度」是否真的有利于公益或文化发展？就算有利，是否应该就此容忍原著作人的著作财产权被牺牲？本文持保留态度。

2. 著作之性质

合理范围之界定亦会随著著作性质之不同而异其判断[3]，就当今最高法院见解[4]，单纯描述事实、创作性较低之「事实性著作」（例如卫教资讯、软体操作手册）比较容易被认定为符合合理使用。但谷阿莫所使用的电影、电视剧均非事实性著作，故被认定为合理使用的可能性也较低。

3. 所利用之质量及其在整个著作所占之比例

在考量「质量」及「比例」时，仍须参酌其他因素来下判断，并非量少就绝对允许，仍应考虑所利用之「质」对著作性质、潜在市场的影响[5]。美国法上著名的Harper & Row v. Nation Enterprises案[6]中，美国前总统福特的20万字回忆录刊登之前，被Nation杂志抢先披露其中300字，联邦最高法院认为Nation杂志社利用了「该书之精华」（the heart of the book）、且为「全部手稿中最有趣感人之部分」（the most interesting and moving parts of the entire manuscript），因此认定不能构成合理使用[7]。谷阿莫案也有异曲同工之妙，在于其影片呈现出原著影片的起承转合，连通常被视为商业秘密的电影结局都一并揭露，虽然只有短短数分钟，却完全利用了原著影片的精华。

在注[4]的两个我国判决中，最高法院亦考量到原著作的性质属事实性著作、且利用著作并不影响原著作人之医疗业务等等，才认定利用比例不超过15%、三分之一等是符合合理使用的，这也呼应前面所说「质」对著作性质、潜在市场的影响。再举另外一案[8]，智慧财产法院认为原著作权人独创了一种怪异的拼音标记法，因此虽然被告仅使用的比例不高，仍构成侵权。

4. 利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响

所谓利用结果对于市场及价值之影响，举例而言，实务上认为：「被告擅自将原告之摄影著作重制于系争杂志上，供会员免费阅览，自会降低他人向原告寻求授权使用该摄影著作之机会，将影响原告以其摄影著作收取授权金之潜在经济价值。」 ​​​​​​​[9]在这样的脉络下，谷阿莫的系列影片也可能会被认为影响到片商的潜在经济价值。

 

综上所述，本文认为谷阿莫主张合理使用的可能并不大，因为分析其使用行为，在我国实务见解下显已逾越合理使用的范围，从而可能被认定为侵害著作财产权。

 

 

参考资料

[1]https://www.youtube.com/watch?v=7icUXwJRaXQ&feature=youtu.be

[2]同前注，影片0:36处

[3]谢铭洋，智慧财产权法，页250

[4]最高法院106年度台上字第1726号民事判决、最高法院106年度台上字第215号民事判决

[5]谢铭洋，智慧财产权法，页251

[6]471 US 539 (1985)

[7]谢铭洋，智慧财产权法，页251

[8]智慧财产法院104年度民著上易字第15号民事判决

[9]智慧财产法院98年度民著诉字第8号民事判决