一、因毒品案件遭移送警察局侦办，恰巧侦讯甲之警员乙与甲是小学同学。甲担心自己尿液有毒 品反应，私下请求乙掉包尿液，乙为帮甲脱罪，遂以自己的尿液放入尿管中，且明知尿液不 是甲的，乙仍在所制作之警询笔录中记载采集甲之尿液送验，并将该笔录送至地方检察署。 试问:乙之行为如何论罪?(25 分)

【破题关键】
此题测试第 165 条「案件」之认定，还有第 213 条、第 125 条之条文掌握熟悉度。

【拟答】:
(一)乙帮甲尿液掉包之行为成立刑法第 165 条变造刑事证据罪，理由分析如下:

构成要件，按刑法第 165 条规定，伪造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被告案件之证 据，或使用伪造、变造之证据，处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。本题中， 乙协助调包甲之尿液，应属变造，然关于本条适用，必须符合「刑事被告案件」，对此， 最高法院 24 年总会决议以为本条所谓「刑事被告案件」，指因告诉、告发、自首等情形开 始侦查以后之案件。基此，此说主张系指因告诉、告发、自首等情形，而开始侦查或起诉 的案件，若侦查机关尚未知情，即使众所皆知，行为人予以湮灭证据系在侦查前，因不存 有所谓的刑事被告案件，故不成立本罪。而依刑事诉讼法第 231 条第 2 项规定，司法警察 知有犯罪嫌疑者，应即开始调查，并将调查之情形报告该管检察官及司法警察官。若采 「开始侦查说」，则警察仅属调查阶段，不属于侦查，即无由成立该罪。惟有学者以为主 张刑事被告案件不必限于已系属于司法机关的刑事案件，而应解释为实质上业已发生的刑 事案件，至于是否开始进行刑事追诉，在所不问，因为在案件开始侦查或自诉前，对他人 刑事证据予以伪造、变造、湮灭或隐匿，均足以妨害国家司法侦查或审判权的作用，从 而，侦查前的刑事证据皆可成为本罪的行为客体。管见以为基于国家司法权完整性，应采 学说之「犯罪事实发生说」为当，基此，乙该行为构成要件该当且具有该罪故意，其无阻 却违法事由且具罪责，故乙帮甲尿液掉包之行为成立刑法第 165 条变造刑事证据罪。

(二)乙明知尿液非甲所有，仍在笔录中记载为甲之尿液之行为成立第 213 条公务员登载不实罪，理由分析如下:
按第 213 条规定，公务员明知为不实之事项，而登载于职务上所掌之公文书，足以生损害 于公众或他人者，处一年以上七年以下有期徒刑。最高法院 105 年台上字第 2207 号刑事 判决以为，刑法第 213 条之公务员登载不实罪，系以有制作权之公务员，对于职务上所掌 之公文书为虚伪之登载而言。且该罪之处罚，以保护公文书之真实性及正确性为目的，衹 须登载之内容失真出于明知，即属之。至所指「足以生损害于公众或他人」，仅须就客观 上为一般观察，公众或他人事实上有因此受损害之虞即足，有无实质受损害，并非所问。 本题中，乙对该笔录有制作权限，其明知该尿液非甲所有，仍予以记载，符合第 213 条之 构成要件，又其无阻却违法事由且具罪责，故乙明知尿液非甲所有，仍在笔录中记载为甲 之尿液之行为成立第 213 条公务员登载不实罪。

(三)乙明知尿液非甲所有，仍在笔录中记载为甲之尿液之行为不成立第 125 条第 1 项第 3 款后 段之滥权追诉罪，理由分析如下:
按刑法第 125 条第 1 项第 3 款后段规定，有追诉或处罚犯罪职务之公务员，为左列行为之 一者，处一年以上七年以下有期徒刑:三、明知为无罪之人，而使其受追诉或处罚，或明 知为有罪之人，而无故不使其受追诉或处罚者。惟本罪之主体认定，最高法院 30 年上字第 511 号判例以为，刑法第 125 条第 1 项第 2 款之犯罪主体，以有追诉或处罚犯罪职务之公 务员为限，所谓有追诉或处罚犯罪职务之公务员，系指检察官或兼检察职务之县长、及推 事审判官、或其他依法律有追诉或审判犯罪职务之公务员而言，又最高法院 28 年非字第 61 号判例以为，刑法第 125 条之罪，以犯人具有追诉或处罚犯罪职务之公务员身分为其成 立条件，被告为县公安局之警察，依刑事诉讼法第 210 条，虽得受长官之命令侦查犯罪， 究无追诉或处罚之权，其对于窃盗嫌疑犯，意图取供施用非刑，致令腿部受伤，自不能依 刑法第 125 条第 1 项第 2 款论科。基此，员警乙非该罪之行为主体，其明知尿液非甲所 有，仍在笔录中记载为甲之尿液之行为，纵使让甲免于追诉或处罚，仍不成立第 125 条第 1 项第 3 款后段之滥权追诉罪。

二、甲前往豪宅偷窃，进入卧室找寻财物时，豪宅主人 A 遭惊醒而大叫，甲为避免 A 反抗，立即 以枕头闷 A，企图将 A 闷死，待 A 不再挣扎后，甲随即在卧室抽屉找到新台币 10 万元现金取 走后离去，事后 A 并未死亡。试问:甲之行为应如何论罪?(25 分)

【破题关键】

此题测验考生对于转念强盗(犯意升高)、强盗结合犯既未遂认定。

【拟答】:
(一)甲前往豪宅行窃，进入卧室搜寻财物之行为成立第 321 条第 2 项加重窃盗未遂罪，理由分析如下:

甲搜寻财物尚未取得财物，故论以未遂。构成要件部分，主观上甲有窃盗故意与不法所有 意图，客观上，依最高法院 82 年第 2 次刑庭决议以为以行窃意思，接近并物色财物始为窃 盗之著手，如题所示，甲进入卧室搜寻财物，应属窃盗之著手无疑，构成要件该当，甲无 阻却违法事由且具罪责，故甲前往豪宅行窃符合第 321 条第 1 款之加重条件，故其进入卧 室搜寻财物之行为成立第 321 条第 2 项加重窃盗未遂罪。

(二)甲行窃行为惊吓 A，因而杀害 A 之行为，取得财物之行为成立第 330 条第 1 项加重强盗 罪，理由分析如下:

按行为始于著手，故行为人于著手之际具有何种犯罪故意，原则上自应负该种犯罪故意之责任。惟行为人若在著手实行犯罪行为继续中转化(或变更)其犯意(即犯意之升高或降 低)，亦即就同一被害客体，转化原来之犯意，改依其他犯意继续实行犯罪行为，致其犯 意转化前后二阶段所为，分别该当于不同构成要件之罪名，而发生此罪与彼罪之转化，除 另行起意者，应并合论罪外，其转化犯意前后二阶段所为仍应整体评价为一罪。是犯意如 何，原则上以著手之际为准，惟其著手实行阶段之犯意嗣后若有转化为其他犯意而应被评 价为一罪者，则应依吸收之法理，视其究属犯意升高或降低而定其故意责任，犯意升高 者，从新犯意;犯意降低者，从旧犯意(最高法院 99 年度台上字第 2526 号、台湾高等法 院 106 年度上诉字第 62 号、台湾高等法院台南分院 104 年度上 诉字第 559 号判决意旨 参照)本题中，甲见 A 立即杀害 A，此应属犯意升高为强盗罪，甲以杀害 A 为强盗手段， 进而至使 A 不能抗拒而取走该 10 万现金，该当第 328 条第 1 项强盗取财罪，又其无阻却违 法事由且具罪责，甲前侵入豪宅符合第 321 条第 1 项第 1 款加重条件，故甲行窃行为惊吓 A，因而杀害 A 之行为，取得财物之行为成立第 330 条第 1 项加重强盗罪，而此罪与前犯加 重窃盗未遂罪，仅论犯意升高之新意(本罪)即可。

(三)甲杀害 A 未死之行为成立第 271 条第 2 项杀人未遂罪，理由分析如下:
A 未死，故仅能论以未遂。构成要件，主观上甲有杀害 A 之犯意，客观上甲以枕头闷 A 系 属杀人之著手行为无疑，又其无阻却违法事由且具罪责，故甲杀害 A 未死之行为成立第 271 条第 2 项杀人未遂罪。

(四)甲杀害 A，A 未死，甲取物而走不成立第 332 条第 1 项强盗杀人罪，理由分析如下:

关于第 332 条强盗杀人罪之结合犯判断，实务见解以为以杀人作为强盗手段，进而取走财 物，亦可成立该条之罪。惟该罪之既未遂判断，实务见解以为应以相结合之罪既未遂为 断，本题中，甲所犯之相结罪为杀人未遂，故无法成立第 332 条第 1 项强盗杀人罪，该罪 不罚未遂，故仅能就前后所犯之加重强盗罪与杀人未遂罪两罪，依刑法第 50 条数罪并罚 之。

(五)甲取走之新台币 10 万元系属第 38 条之 1 第 1 项没收之，其杀害 A 之工具枕头系属第 38 条 第 2 项供犯罪之用，其属于 A，故不得依该条没收。

三、甲酒醉驾车，被交警乙拦停下来进行酒测，甲停车后拒不下车，见乙之警用机车停在前面， 遂快速开车冲撞机车以求脱逃，乙因为站在甲车旁边幸而未受伤害，但警用机车则遭撞毁而 无法使用。试问:甲之行为如何论罪?(25 分)

【破题关键】
此题测验考生对第 185 条之 3、135、138 条条文掌握，当然如果可以写出不成犯罪部分，可更得高分。

【拟答】:
(一)甲酒醉驾车之行为成立第 185 条之 3 第 1 项不能安全驾驶罪，理由分析如下:

按第 185 摇之 3 第 1 项规定，驾驶动力交通工具而有下列情形之一者，处二年以下有期徒 刑，得并科二十万元以下罚金:一、吐气所含酒精浓度达每公升零点二五毫克或血液中酒 精浓度达百分之零点零五以上。二、有前款以外之其他情事足认服用酒类或其他相类之 物，致不能安全驾驶。三、服用毒品、麻醉药品或其他相类之物，致不能安全驾驶。本题 中，甲未测得酒测浓度，故无法论以该条第 1 款，仅能论以该条第 2 款，该立法理由以为 至于行为人未接受酒精浓度测试或测试后酒精浓度未达前揭标准，惟有其他客观情事认为 确实不能安全驾驶动力交通工具时，仍构成本罪，爰增订第二款。故甲该行为成立本罪。 另该车为犯罪关联客体，并非第 38 条第 2 项供犯罪之用之物，不得没收。

(二)甲开车冲撞机车之行为成立第 135 条妨害公务罪及第 138 条毁损公务职掌物品罪，两罪依 第 55 条想像竞合从一重处断，理由分析如下:
按第 135 条第 1 项规定，对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处三年以下有期徒 刑、拘役或三百元以下罚金。本题中，甲冲撞该警用机车，是否属于该条所规范之行为? 实务见解以为本罪施强暴之行为不以对公务员之身体直接实施暴力为限，凡以公务员为目 标，而对物或对他人施暴力，其结果影响及于公务员之执行职务者，亦属之(最高法院 84 年台非字第 333 号判决意旨参照)，基此见解，甲主观有该罪之犯意，又其无阻却违法且 具罪责，故甲开车冲撞机车之行为成立第 135 条妨害公务罪。

又按刑法第 138 条毁损公务员职务上掌管之物品罪，所称之「公务员职务上掌管之物 品」，系指该物品为公务员本于职务上之关系所掌管者而言，若与其职务无关，仅供日常 使用之物品，纵予损坏，除论以一般毁损罪外，则难绳以该条之罪。依警察机关公务车辆 使用管理要点规定，警察人员对执勤务时所配备使用之车辆，有保管维护之责，是警察执 行巡逻等勤务所驾驶之巡逻车，自属其职务上掌管之物品(最高法院 96 年台上字第 4654 号判决参照)。 另关于该二罪之竞合问题，实务见解以为某甲驾驶窃得之赃车，因形迹可疑，适遇警分驾侦 防车、巡逻车前后包夹，某甲显然明知警方系刻意将侦防车、巡逻车分置在其车前后挡住去 路，竟为逃避盘查逮捕，犹驾车冲撞侦防车、巡逻车，致侦防车、巡逻车之前引擎盖、前保 险杆等多处损坏，并对于依法执行职务之警员施强暴，核系一行为触犯刑法第 138 条、第 135 条第 1 项二罪名，应依想像竞合犯从一重以损坏公务员职务上掌管之物品罪处断(最高 法院 92 年台非字第 56 号、88 年台非字第 126 号、82 年台上字第 703 号判决参照)。

(三)甲冲撞警用机车而逃之行为不成立第 185 条之 4 肇事逃逸罪与第 161 条脱逃罪，理由分析如下:

依第 185 条之 4 规定，驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处一年以上七年以下 有期徒刑。本题中，甲警撞毁警用机车，并无造成员警受伤，不该当该条「致人死伤」之

要件，故不成立第 185 条之 4 肇事逃逸罪。
又依第 161 条规定，依法逮捕、拘禁之人脱逃者，处一年以下有期徒刑。然有无受到逮捕 拘禁，应以该人是否处于公权力监督之下，以致行动自由遭到拘束为断，并不以处于一定 拘禁处所为限，即其在执行逮捕人员之耳目监督之下，不得随意离去，解释上亦属之。要 言之，脱逃罪系侵害国家之拘禁力，以脱离公力监督范围为构成要件(最高法院 20 年非字 第 31 号判例参照)。本题中，甲仅是受警察拦查受测，并非受公力所拘束，亦无逮捕等情 事发生，故甲驾车脱逃不成立该条之罪。

四、甲于凌晨前往夜店，在夜店门口看见 A 女酒醉而倒在路边。甲心生歹念，将 A 女带到附近的 汽车旅馆房间，趁 A 女酒醉昏迷之际，对 A 女为性交行为。在性交行为进行到一半时，A 女 突然醒来，并将甲推开，甲见 A 女反抗，遂将 A 女双手捆绑于床边，继续进行性交行为。试 问:甲之行为应如何论罪?(25 分)

【破题关键】
本题除了测验第 225 条、第 221 条论罪外，关于该二罪系属何种竞合型态更为重要。

【拟答】:
(一)甲趁 A 女酒醉，带至旅馆性侵之行为成立第 225 条第 1 项趁机性交罪，理由分析如下:

按刑法第 225 条第 1 项之乘机性交罪，系对于有精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类情 形之男女，因其身心状态有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所设之特 别保护规定。倘行为人利用对方「性自主决定」之意思不健全，形式上似为同意，但实质 上系乘其不能或不知抗拒，而为性交者，仍属乘机性交行为，此有最高法院 100 年台上字 第 1525 号判决参照。基此见解，甲利用 A 女酒醉，乘其不能或不知抗拒，而为性交者，应 属乘机性交行为，甲主观上有该罪犯意，又其无阻却违法事由且具罪责，故甲趁 A 女酒 醉，带至旅馆性侵之行为成立第 225 条第 1 项趁机性交罪。

(二)甲见 A 女反抗，将之捆绑之行为成立第 221 条第 1 项强制性交罪，理由分析如下:
按第 221 条第 1 项规定，对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法 而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。如题所示，甲见 A 女反抗，将之捆绑系属以 强暴行为而为性交，该当第 221 条第 1 项之要件。主观上甲有强制性交之犯意，又其无阻 却违法且具罪责，故甲见 A 女反抗，将之捆绑之行为成立第 221 条第 1 项强制性交罪。

(三)甲前后所犯二罪，应依第 50 条数罪并罚之，理由分析如下:
最高法院 99 年台上字第 5693 号判决以为另行起意，则指原有犯意之构成要件行为已经完 成，或因某种原因出现，停止原来之犯罪行为，而增加一个新的犯意产生，实行另一犯罪 行为之谓，至于被害客体是否同一则不问;惟因其系在前一犯罪行为停止后(即前一犯罪 行为既遂、未遂或中止等)，又另起犯意实行其他犯罪行为，故为数罪。本题，甲原本趁 机性交犯意，已因 A 女惊醒而造成该性交行为中断，故应属另行起意犯强制性交罪，基此 标准，两罪应依第 50 条数罪并罚之。

109司三观护人新班开课，欢迎试听，欢迎洽询

保成补习班祝您金榜题名

＊解答内容仅供参考，正确解答以考选部公告为准＊