刘昌坪／《通保法》拟宽修 侦查便利就好，秘密通讯自由无所谓？
▲《通保法》拟放宽检调监听、调阅通联纪录权力，只为便于侦查，那侵害人民的秘密通讯自由就没关系吗？（图／视觉中国）
根据报导，法务部日前会同国安局等单位，拟修改现行的《通讯保障及监察法》（下称《通保法》）。本次修法最引起瞩目者，主要在于：将调取通信纪录及通信使用者资料，由法官决定是否核准的现行规定删除，改由司法警察及检察官决定；检察官开立许可书后，司法警察即可透过全球定位系统（GPS）进行犯罪侦查。
本次修法理由根据法务部说明的原因如下：
1.通信纪录及通信使用者资料，对于人民隐私权的影响相对轻微，并无采取法官保留原则之必要，由检察官许可即可发挥把关效果。
2.若干急迫案件需要调阅通联记录，但是在爆发前特侦组违法监听风波后，《通保法》已修法限缩可调阅通联纪录之范围（依《通保法》第11-1条规定，调阅通联纪录，必须是侦查最重本刑3年以上有期徒刑之罪），导致在小案子上无法帮人民伸张权益。例如手机遗失仅涉及窃盗、侵占遗失物等「小罪」，如果检察官不能调阅通联纪录，失主的手机可能就难以寻获；此外，检察官查办失踪人口或是相验尸体时，一开始可能没有犯罪迹象，也可能因为法律规定无法调取通联纪录而无法发掘真相。
3.由第一线承办案件的检察官开立许可书，即可利用全球定位系统（GPS）获知犯罪集团的行进路线、分布位置等资讯，有利于犯罪侦查。
上述修法理由固非全无道理，但显然只是侧重于犯罪侦查之便利，而缺少对于人民秘密通讯自由及隐私权的宪法保障意识。
首先，根据《通保法》第3-1条规定，所谓通信纪录，包含「电信使用者使用电信服务后，电信系统所产生之发送方、接收方之电信号码、通信时间、使用长度、位址、服务型态、信箱或位置资讯等纪录」；而「通信使用者资料」，则包含「电信使用者姓名或名称、身分证明文件字号、地址、电信号码及申请各项电信服务所填列之资料」。通联纪录固然不是通话内容，但只要累积足够资料，再透过比对分析，几乎就可以掌握人民日常生活的各种资讯。
举例而言，只要知道某人经常打电话到某立法委员或议员的办公室，即可推断其政治倾向。同样的道理，只要知道某人会在固定时间，于某家道馆、寺庙或宗教建筑物旁与他人通话，即可推断其宗教信仰，甚至掌握参与宗教活动的频率、时间及地点。
此外，司法院大法官释字631号解释特别强调：「通讯监察系以未告知受监察人、未取得其同意且未给予防御机会之方式，限制受监察人之秘密通讯自由，具有在特定期间内持续实施之特性，故侵害人民基本权之时间较长，亦不受有形空间之限制；受监察人在通讯监察执行时，通常无从得知其基本权已遭侵害，致其无从行使刑事诉讼法所赋予之各种防御权（如保持缄默、委任律师、不为不利于己之陈述等）；且通讯监察之执行，除通讯监察书上所载受监察人外，可能同时侵害无辜第三人之秘密通讯自由，与刑事诉讼上之搜索、扣押相较，对人民基本权利之侵害尤有过之。」
因此，虽然通信纪录和通信使用者资料并非通话内容本身，但只要将两者合而为一，并且广泛搜集，再加上此项强制处分权是在人民完全无法行使防御权之情况下秘密进行，无论对于人民秘密通讯自由或隐私权之侵害，恐怕都不能说是「轻微」，即认为无须适用法官保留原则。
至于犯罪侦查若有急迫情事，除了《通保法》已于第6条、第7条、第11-1条设有可无须事先取得通讯监察书之例外规定外，《法院组织法》亦已于105年时修法增定第14-1条，规定自106年1月1日起，原则上应于地方法院与高等法院分设「刑事强制处分庭」，负责办理侦查中强制处分声请案件之审核，应可大幅提高审查效率与法律见解之稳定性，而不致妨碍急迫案件之侦办。
另外，所谓的「小案」，如经过其他必要之调查手段都无法发现犯罪迹象，自无依《通保法》行使犯罪侦查强制处分权之必要，而是应回归《电信法》或《个人资料保护法》之适当规范，才是正本清源之道，亦符合宪法第23条及《通保法》第2条明定之比例原则。
倘若是已知悉为犯罪嫌疑的「小案」，却因现行《通保法》不准许行使强制处分权，而不利于犯罪侦查，以致有修法之必要，不仅应由政府提出相关实证资料为依据，亦不因此即可改变法官保留原则。所谓的「小案」，只是当事人被判决有罪确定后，所受之刑罚制裁效果不如大案严厉，但是在调查阶段，本于无罪推定原则，对于犯罪嫌疑人之秘密通讯自由及隐私权的保障，实不应予以弱化。
正如同《刑事诉讼法》的「搜索」，除非有法定例外情况（特殊或急迫）外，并不会因为是大案或小案，而区分应否适用法官保留原则，更何况是比搜索影响人民权利更严重之通讯监察，由客观的法院居于中立、公正第三人之立场，对于当事人无法知悉，根本无法行使防御权之强制处分加以审查，亦可使公权力限制人民权利的法定程序更加严谨完备。
至于GPS的运用如何兼顾犯罪侦查与人权保障，则更有进一步细腻讨论之必要。例如究竟是使用车上安装的GPS，或是手机内建的定位系统？如果是后者，诚如美国最高法院不久前才在判决中指出，现在大多数民众都是机不离身，所以手机定位功能会随著手机持有者四处移动，透露出许多个人隐私，例如到医疗诊所、政党办公室、宗教场所，即会透露出个人的健康状况、政治倾向、宗教信仰等敏感资讯。因此，除非是特殊的紧急状况，否则政府必须事先获得法院的令状，才能透过手机调查个人行踪。
要求执法机关遵守法官保留原则，虽然会增加执法的困难，但是当此一强制处分权之行使，是在当事人完全不知情，以致无法行使任何防御权，而且同时涉及许多无辜第三人之情形下，更有其必要性，而这也正是守护人民秘密通讯自由及隐私权所不得不采取的制衡机制。（本文不代表事务所立场）
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●刘昌坪，理律法律事务所合伙律师，律师研习所讲师，台湾行政法学会副秘书长、台北市政府国赔委员、诉愿委员、新北市政府法规委员。以上言论不代表本公司立场。
