106地特高考法廉刑法

EX1

某里里长甲将该里打造为知名观光地，并以「观光清洁税」为名，向非该里里民之观光客，收取每日新台币50元之观光清洁税。该款项有专户管理，且只用于该里之建设。试问甲的行为依刑法如何处置？(25分)

【考点解析】

本题考点在129条2大争点，包括：

1.本罪之行为人是否限于有征收租税或其他入款职务之公务员？？

2.所谓不应征收而征收，是否以有征收之依据为前提？

【解答】约600字

一、甲收取观光清洁税的行为，是否有刑法第129条之适用：

(一)本罪以公务员对于租税或其他入款，明知不应征收而征收者为要件。而本案中所涉及之争点包括：

1.本罪之行为人是否限于有征收租税或其他入款职务之公务员？

(1)里长为刑法第10条第2项第1款依法令服务于国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限之公务员。

(2)通说上认为本罪之主体包括任何公务员，只须为公务员，至于其是否具有征收职务，在所不问。因此，甲仍该当本罪之行为主体。

2.所谓不应征收而征收，是否以有征收之依据为前提？

(1)学说：

有认为若是另行巧立名目强行征收于法无据之款项，从本罪之立法目的而言，正是违法征收罪所欲处罚之行为，否则会让本罪之适用受到不必要之限制，而且使得不法内涵比较高之巧立名目行为，反依较轻之诈欺罪处断，与立法意旨有违。(林山田师)

(2)实务：

1.曾有认为本罪以原有征收租税或入款根据之存在为前提，若为巧立名目，只能成立诈欺罪。(参照最高法院28年上字第4247号判例)

2.亦有认为只要是不应征收之入款，巧立名目即属违法征收。(参照最高法院100年台上字第5625号判决)

(3)管见认为巧立名目亦应属违法征收。

3.主观上甲明知该「观光清洁税」不应征收而征收，具有本罪之故意。

(二)无阻却违法事由、具罪责，成立本罪。

二、甲收取观光清洁税的行为，是否有刑法第121、122、131条之适用？

征收租税或其他入款，并非里长权限范围内之事项，因此并无刑法第121、122之适用。此外，亦非甲主管或监督之事务，无刑法第131条之适用。

 

EX2

甲为台北市某国小依台北市中小学校学生家长会设置自治条例所设立之家长会会长，该家长会并根据自治条例规定设有经费专户由会长管理。一日甲听从其配偶乙之唆使，竟违反使用经费办法，将专户内之金钱挪为私人花用。试问甲、乙之行为依刑法如何处置？(25分)

【考点解析】

1.甲的行为适用业务上侵占罪或公益上侵占罪？

2.甲若成立公益上侵占罪，乙为该罪之教唆犯？或普通侵占罪之教唆犯？

【解答】约950字

一、甲将专户内之金钱挪为私人花用的行为，成立刑法第336条第1项之公益上侵占罪：

(一)本罪以对于公务上或因公益所持有之物，犯第335条之侵占罪为要件。

1.本案中之经费专户由会长甲管理，甲对于该经费即具有持有关系，甲违反使用经费办法，将专户内之金钱挪为私人花用，居于类似所有权人地位所为，即有易持有为所有之侵占行为。

2.本案为公益上侵占或业务上侵占？

(1)实务上认为刑法上之公益侵占罪，系指侵占基于公共利益原因而持有之物而言。其中所谓公共利益，不论系为不特定之多数人，或为多数特定人，均属之。国小家长会之经费来自家长之会费、各界捐款、政府及其他补助款等等，经费则用以支应急难救助金、支援学校办理各项教育活动、提供学生奖学金、办理学校员生福利等等公益用途。国小家长会自系以举办公益为目的之民众团体。被告以会长身分，负责保管国小家长会之财物，乃因公益而持有。并非仅应成立业务侵占罪。 (参照最高法院102,台上,1442、104,台上,1487判决)

3.甲主观上亦具有故意。

(二)无阻却违法事由、具罪责，成立本罪。

二、乙唆使甲挪用该经费之行为，成立刑法第335条普通侵占罪之教唆犯：

(一)公益上侵占罪，具有双重身分犯之特色：

所谓双重身分犯是指法条中，同时具有纯正与不纯正身分犯之性质。侵占罪之行为主体须为具有持有关系之人，属纯正身分犯之性质；而若不具备公益此一关系，行为人为侵占之行为仍会构成普通侵占罪，显见公益关系在此为加重或减轻刑罚之作用，属不纯正身分犯之性质。

(二)乙究竟成立何罪之教唆犯？不同见解如下：

1.实务见解：

依刑法第31条第1项规定：「因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑」。实务上认为双重身分犯包括纯正身分犯之性质。因此，乙所成之罪名为公益上侵占罪之教唆犯。(参照最高法院24上字第5290号判例)

2.学说：

(1)客观上乙有教唆行为，主观上亦有教唆故意，该当于普通侵占罪之教唆犯，无阻却违法事由存在，且正犯之行为具有构成要件该当性、违法性，而能依照限制之从属性，从属

于正犯。

(2)于罪责部分，依第31条第2项之规定，因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。乙并非家长会会长，对于公益关系此一不纯正身分性质并不具备，并无加重刑罚之事由，因此，成立第335条普通侵占罪之教唆犯。

(3)管见采学说见解，乙仅成立普通侵占罪之教唆犯。

 

【相关考题】

甲男与乙女为男女朋友，乙女任职于某公司担任会计工作。甲男因生活奢华，需大量金钱，遂不断甜言蜜语对乙女表示，为了兩人结婚后之创业基金所需，要求乙女利用职务之便挪用公司资金。乙女为甲男之言语迷惑，兩人共同策划，在半年内挪用乙女公司资金共1千万元。试问甲男、乙女之刑责？（99法制、政风）

 

 

106地特高考法廉刑诉

EX1

司法警察曱无任何令状，竟不顾屋主乙的反对，侵入屋内将乙的哥哥丙强行带走，请问甲之上述行为在何种情况下仍属合法？

【考点解析】

本题高分重点在于无令状搜索体系的检讨：

1.甲入屋抓丙的部分，不仅侵害人身自由，也同时侵害隐私权，所以要探讨是否符合无令状搜索中「对人的搜索」，也就是第131条第1项迳行搜索的要件。

2.进入第三人住宅逮捕通缉犯是否符合第131条第1项第1款？

3.另外也要探讨是否符合无令状搜索中「对物的搜索」，也就是第130附带搜索、第131条第2项紧急搜索、第131条之1同意搜索的要件。

【解答】约900字

一、甲侵入乙宅带丙带走搜索，该行为除了侵害人身自由，也同时侵害隐私权，已属于搜索之作为，甲并无搜索票，其作为是否合法，应检视无令状搜索之要件：

(一)对人之搜索

刑事诉讼法(下称本法)第131条第1项规定：「有左列情形之一者，检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察，虽无搜索票，得迳行搜索住宅或其他处所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押，有事实足认被告或犯罪嫌疑人确实在内者。二、因追蹑现行犯或逮捕脱逃人，有事实足认现行犯或脱逃人确实在内者。三、有明显事实足信为有人在    内犯罪而情形急迫者」。其中第1款须以有合法拘捕事由为前提：

1.拘提：

甲未持拘票，不符合拘提要件。

2.逮捕：

(1)若丙符合刑事诉讼法(下称本法)第88条之现行犯，则同时符合上述第1、2、3款事由，纵使乙反对，甲亦可合法侵入乙宅并逮捕丙。

(2)惟若丙为通缉犯，依通说见解，该屋为第三人之处所，则未必符合情况急迫，而有违令状原则，甲之搜索、逮捕即不合法。但依实务见解，无论该屋是否为第三人之处所，甲均得合法搜索而逮捕丙。

3.本法第88条之1：

第1项规定：「检察官、司法警察官或司法警察侦查犯罪，有左列情形之一而情况急迫者，得迳行拘提之：一、因现行犯之供述，且有事实足认为共犯嫌疑重大者。二、在执行或在押中之脱逃者。三、有事实足认为犯罪嫌疑重大，经被盘查而逃逸者。但所犯显系最重本刑为一年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪者，不在此限。四、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事实足认为有逃亡之虞者」。若符合上述规定，甲的行为亦属合法。

(二)对物之搜索

若逮捕丙时，同时对丙搜身，该行为是否合法：

1.附带搜索：

本法第130条规定：「检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时，虽无搜索票，得迳行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其立即可触及之处所」。因此，若有上述第131条第1项之合法逮捕事由，即得对丙搜身。

2.紧急搜索、同意搜索：

紧急搜索之决定机关为检察官，且本案中并无同意存在，因此，不符合本法第131条第2项、第131条之1的规定。

二、结论：

若丙为现行犯、通缉犯、或符合本法第88之1第1项之规定，则甲进入乙宅逮捕丙之行为合法。

 

【相关考题】

警员甲既未持有搜索票，也未持有拘票，不顾乙的反对，即侵入乙宅搜索，并将丙制伏搜身扭送警局法办。问：依现行刑事诉讼法的规定。在如何的情况下，甲之所作所为仍属合法？(94律师)

 

EX3

某甲与某乙因故争吵，不料甲竟失手将乙打成重伤，生命垂危，正好被某丙看见，丙打电话报警，警察丁到达现场，乙撑到最后一口气，告诉丁：「是曱打我的」之后就死亡。案经检察官起诉曱伤害致死，在审判中，传唤丁到庭具结陈述：「乙在死亡前告诉我是甲打乙的」，并传唤丙到庭陈述：「我看到曱打伤乙」，但丙依法应具结而法官未令其具结。请问：丁、丙在法庭所为之陈述，及乙向丁所为之陈述各有无证据能力？请附理由说明之。（25分）

【考点解析】

1.丁于审判中之陈述是否为传闻证据？传闻证人之陈述是否有证据能力？

2.乙向丁所为之陈述是否有159之3适用？临终陈述是否具有可信性？

3.依法应具结而未具结，其法律效果如何？

【解答】约1000字

一、乙、丁之陈述为传闻证据

(一)乙向丁所为之陈述，为被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法(下称本法)第159条第1项之规定，为传闻证据。

(二)审判中之陈述是否即为非传闻证据？丁虽到庭具结陈述，但证人就其得自第三人之传闻事实，于审判中到庭作证而为转述者，乃传闻供述，为传闻证据之一种。因此，丁所陈述之内容并未其亲自所经历，此一传闻证人于审判中之陈述内容仍属于传闻证据。

二、是否有证据能力：

(一)丙于审判中之陈述，无证据能力：

本法第158条之3规定：「证人、鉴定人依法应具结而未具结者，其证言或鉴定意见，不得作为证据」。而依照本法第186条第1项，证人应命具结，丙依法应具结而法官未令其具结，该陈述自无证据能力。不能作为认定被告有罪之认定基础。

(二)丁为警察，乙向丁所为之陈述是否符合本法第159条之3而有证据能力？乙已经死亡，乙向司法警察丁之陈述，自具备存在之必要性。但是否具备可信性？容有争议：

1.肯定说：

认为人之将死，其言也善，因此，被告以外之人相信自己即将死亡，关于其即将死亡的原因、情况之陈述，虽未具结，未经交互诘问，亦具有可信性，而具有证据能力。实务上亦认为，所谓可信性，系指陈述时之外部客观情况值得信用保证者而言，解释上可参考外国立法例上构成传闻例外之规定，如出于当场印象之立即陈述（自然之发言）、相信自己即将死亡（即临终前）所为之陈述及违反己身利益之陈述等例为之审酌判断(参照最高法院99,台上,1892判决)。

2.否定说：

认为古人不太会在死前说谎，但今人则不同，且死前身体状态不佳，影响知觉、记忆及陈述能力。因此，临终陈述不具备可信性，并无证据能力。

3.管见采实务见解。因此，乙的陈述有证据能力。

(三)丁于审判中之陈述，否具有证据能力，容有争议：

1.有认为，因所述非其本人亲自闻见或经历之事实，纵令于侦查或审判中对该传闻证人讯问，或由被告对其诘问，仍无从担保其陈述内容之真实性，是该传闻供述应不具证据能力。(参照最高法院105,台上,792判决)

2.亦有认为倘若原始证人确有其人，但客观上已不能受诘问，亦即有类如刑事诉讼法第一百五十九条之三各款所列供述不能或传唤不能或不为供述之情形者，则此传闻供述，本诸刑事诉讼法第一百五十九条之三相同法理，于经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，宜解为例外赋予其证据能力，以补立法规范之不足。(参最高法院104,台上,2126判决)

3.管见采后者见解，因此，在原始证人乙已不具有调查可能性的情况下，丁本身为经过专业训练之警察人员，其陈述应具有可信性，且具有必要性，可类推本法第159条之3法律效果，具有证据能力。