昨天写完第一篇导言的时候我给朋友留言说，家里没存粮了，我连下一章怎么写都不知道。因为虽然读了一学期，但我想以我刚来的时候的英文听力水平和对法律的理解能力，我可能只听得懂热闹，还是那种人家笑我也跟著笑的事情，后来发现表情不对——因为那是冷笑话。

言归正传，货物自由流动，Free movement of goods，我想了很久，但还是决定把goods翻译成货物而不是商品，因为我觉得商品这个词太广泛了，这里的goods指的就是狭义的有形的能够出售和购买的东西——比如超市架子上玲琅满目的东西，比如我从amazon上买来邮寄到家里的东西。最主要的，goods与services相区别，医生看病给的是services，但是开出来的药便是goods。

TFEU中关于货物自由流动主要是Art 34、35、36条，其中34条讲货物进口，35条讲货物出口，36条讲条约层面的货物进口限制例外（即条约规定的可以对货物进口进行限制的情况）。课程中没有涉及35条，因为显然从贸易保护的角度来讲，限制进口的案件更容易发生——以此保护国内生产商，成员国除了少数情况会限制出口以使产品更多在国内销售外，更倾向于促进出口限制进口，以繁荣经济。

Art 34:

Quantitative restrictions on imports and all measures having equivalent effect shall be prohibited between Member States.

翻译：

第34条：

禁止成员国之间针对进口的数量限制及具有同等效果的所有措施。

（这一条也被简写成measures equivalent of quantitative restrictions, 即MEQR）

Art 36:

The provisions of Articles 34 and 35 shall not preclude prohibitions or restrictions on imports, exports or goods in transit justified on grounds of public morality, public policy or public security; the protection of health and life of humans, animals or plants; the protection of national treasures possessing artistic, historic or archaeological value; or the protection of industrial and commercial property. Such prohibitions or restrictions shall not, however, constitute a means of arbitrary discrimination or a disguised restriction on trade between Member States.

翻译：

第36条：

第34条和第35条的规定不得排除下述理由的进出口或过境货物的禁令或限制：公共道德、公共政策或公共安全；保护人类、动物或植物的健康和生命；保护具有艺术、历史或考古价值的国宝；保护工商业财产。 然而，这种禁令或限制不得构成成员国之间的任意歧视手段或对贸易的变相限制。

简而言之，从条约的角度来看，货物的自由流动意味著成员国不得施加数量限制或者会引起数量限制的其它措施——举个例子，被认为是货物自由流动第一案Dassonville案：一个比利时贸易商从法国进口了苏格兰（英属）威士忌到比利时，但是比利时的法律规定：进口货物要有原产地标志，如果进口货物没有生产地的官方证明文件则不能进口至比利时。因此，Dassonville先生在法国买了便宜的苏格兰威士忌但是没有英国海关的官方产地证明。并且，这个原产地证明没有办法再从英国搞到了（毕竟已经离开英国海关口岸了）。在这样的情况下，Dassonville先生声称比利时的这一法律是MEQR——数量限制是最大的，全都不能卖。

在这一案件的判决中，法院说：

"All trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-community trade are to be considered as measures having an effect equivalent to quantitative restrictions."

翻译：

「成员国颁布的能够直接或间接、实际或潜在地阻碍欧盟境内贸易的所有交易规则都将被视为具有等同于数量限制的措施。」

这一判定被认为是非常宽泛的认定，也正式掀开了关于货物贸易自由的讨论，或者说是关于MEQR的范围的讨论。

1） 从Dassonville案来看，似乎所有贸易规则都有成为MEQR的风险——难道不允许成员国有规范境内市场的自由么？显然不是的。

所以，讨论的第一个问题还是什么MEQR？

举个例子，奥地利原来有规定禁止重型车上高山的高速公路，理由是要环保。听起来理由与目的相一致，但是经过奥地利的重型车基本上都是外国车、运的外国东西，本地的火车都倾向于用小车——逻辑也是没问题的，如果本地法律已经有了，那肯定本地人都用小车了， 但是外国人并不能因为经过奥地利就把长途运输变成小车——增加了成本。因此，这是一个MEQR，但是注意，环保可能是一个MEQR的例外，只不过在本案中估计法院在后续讨论了这一措施是否是环保的必要措施，以及环保的效果与限制的效果是否相平衡等问题。

再举个例子，芬兰政府和瑞典政府都限制喷气式滑水车(jet-skis)，但是两者限制不一样，芬兰说，jet-skis只允许在设计好的水道上用，然而悲剧的是芬兰没有这种水道；瑞典说，jet-skis只能在某些水域用，不管怎样还是能用的。最终法院认为芬兰违反了34条，而瑞典没有。难道瑞典没有限制jet-skis的数量么？其实可能是有的，但是与芬兰相比，很重要的一点是，芬兰不能用的话就不会有国内生产商瞄准国内市场来生产jet-skis，所以这一法律规定的唯一影响对象是外国生产商；而在瑞典，国内和国外生产商都可能有影响，但是这并非禁止，也不会影响到jet-skis的使用。

再举例子，葡萄牙法律禁止车窗上贴暗色的车窗塑膜（tinted plastic)——这就禁止了这种塑膜出现在葡萄牙市场上，因为没有人会使用；义大利禁止摩托车后面加一个拖车，但是有一些外国生产的拖车是专门为摩托车设计的，这些拖车也没有办法出现在义大利市场上——因为没有人会使用。

此外，如果一个措施不是完全禁止，但是会减少某种货物的售卖，也可能是MEQR。比如，这一措施可能造成成本增加。希腊法律规范了面包烘培的操作，烘培店要有相关的执照，店内需要有一个揉面包和面粉的空间等等以获取执照。但是，一些大型超市也卖面包，但是显然他们卖的是速冻面团，现场机器烘烤，显然并不需要相应的揉面粉空间，也很难要求一家大型超市自己完成全部的烘培，这与规模经济降低成本的商业追求是相违背的。在这样的情况下，速冻面团的进口会受到影响，而支持本地烘培店的生意。因此，在Alfa Vita案中，法院认为希腊的相关法律是MEQR。

因此，jet-skis、车窗塑膜和希腊面包案的要旨在于如果一个措施会禁止/减少某种物品在这一成员国的境内使用，那这种措施很可能就是MEQR。

（吃货歪楼：事实上，我国的各大烘焙店的厨房也可能只是现场烘焙而已，揉面很多可能是在郊区的工厂大规模完成的，也是速冻面团冷链运输到城市里。当然，是否有购买进口面团我是不知道的，但肯定有异地跨省的面团生意——面团是某些大型连锁品牌保证成品味道一致的关键。）

但是什么情况下不认作MEQR，至此还是不清楚的。

但是在进入什么不是MEQR这个话题之前，我们先来看两个小问题：

1） MEQR有什么形式的要求么？比如说必须是某种确定的法律？必须是某一层级的政府的命令？或者是某种形成措施？

2） MEQR的影响有最小值要求么？比如说必须造成了对进口的多少比例的抑制？5%够么？10%够么？50%是不是太多了？

关于第一个问题，欧盟法院显然是不care的，它是一个影响结果导向的认定。

在AGM案件中，AGM是一个义大利公司，出口升降机之类的东西给芬兰。芬兰认为AGM机器的安全方面可能没有满足芬兰法律或者欧盟的标准。芬兰政府最终决定不采取任何措施；但是呢，有一位工作在安全部门的先生（叫Lehtinen，我想叫他吃盐先生），在电视上公开演讲觉得觉得这机器有问题，可能不符合欧盟相关指令（复习题，上一篇文章写了什么是Directive）。AGM的机器的售卖很受到影响。在这样的情况下，吃盐先生的谈话也被认为MEQR，因为他的身份和他的言论。所以，MEQR可能连成文的规定都不是，没有形式要求。

关于第二个问题，答案是没有特别的要求，但是可能太不相关或者太间接的措施不能被认定是MEQR。举个例子，义大利要求船只装在昂贵的设备，义大利国内法院开始反思这是否导致进口化学品价格昂贵，并且可能违反34条。最终法院表态，不能将每一个税收增加或者公共交通的变化都纳入34条的范围。

至此，我们沿著欧盟法院的判决讨论了什么事MEQR（禁止或者减少某种货物在成员国内的销售），并且这些措施不限制形式，只要不是太不相关都是可能纳入的，这实在是太宽泛了。MEQR的宽泛界定引发了接下来的两方面的讨论：1）货物自由流动是否能够扩展到成员国内部（比如法律只约束国内产品，但是不管进口产品）；2）像AGM中吃盐先生那种行为的扩张能到什么样的程度，哪些和成员国政府相关联的组织／个人的行为可能被认作MEQR？

这两个问题可能贯穿欧盟内部市场相关法律的分析，一个叫internal situation，在本章主要关注的是如何界定成员国的逆向歧视(reverse discrimination)和U-turn（先出口再进口）；一个叫横向效应(horizontal effects)，在本章主要关注私主体的行为影响。

先来看逆向歧视这里面最有名的案子可能就是法国的高山火腿（这里要说一下，火腿和香肠的区别是香肠是灌的肉末，火腿是腌制的动物后腿，比如说捆蹄（江苏特产）应该是火腿，但是双汇卖的长长的纯肉香肠只不过是香肠）（mountain ham）。法国人认为住在高山上的猪的后腿肉比较好，所以只有真正产自高山的腿才能够叫mountain ham，这是一个很法国的规定，并且这个标签是用法语写就的。但是法国政府说，没问题，西班牙的、苏格兰的香肠上写高山或者提到一个特定的地区都没问题。然而，一个法国生产商不干了，他认为这是对法国生产商的逆向歧视。法国政府觉得，我都不管进口商了，就没条约的事情了吧，但是法院不这样看。法院说：「Article [34 TFEU] cannot be considered inapplicable simply because all the facts of the specific case before the national court are confined to a single Member State. French law provided a marketing advantage to national ham over foreign ham.」翻译：「不能仅仅因为国家法院的具体案件的所有事实只限于一个成员国内，就认为第34条是不适用的。 法国法律为国内火腿提供了相较于对国外火腿的营销优势。」——因为只有他们是法国人认可的质量好的mountain ham。

再来看U-turn，这里面非常有意思的一点是因为34条对外国人比较友好，国内生产标准高，那国内生产商想著，好，我出口到标准低的国家然后再以进口的方式回来就可以了……然而法院不是傻子，虽然法院很绅士，法院说：「Reimports must be treated as imports, unless it could be shown that the goods were exported for the sole purpose of reimportation, in order to circumvent national legislation.」翻译：「重新进口必须视为进口货物，除非可以证明货物仅为重新出口而出口，以规避国家立法。」但是显然，证明某一种措施是为了规避国家立法是非常困难的。因此，在U-turn这一问题上，法院其实有点不负责了。

接下来关注私主体的行为，这里面涉及到很多个案子。比如说，英国有水果种植商组织发起的「buy English apples and pears」运动，尽管这一组织不是公共性的，但是他享有公共权力，包括像果农征「税」；爱尔兰政府则是直接发起了推进爱尔兰产品的市场组织，这是一家独立的公司，代表爱尔兰生产者进行运动；德国生产商则发起了「德国品质产品」运动……这些运动都被认为有政府的作用，基于其所享有的公共性权力。什么是公共性权力呢，比如说，政府官员的公开演讲具有公共性权力；比如首相在公众视线之外给某产业协会开会谈促进本土商品的xx，那之后该产业协会的相关行动也具有公共性权力，等等。

这里可以举一个关于产品规格的例子，德国是一个讲规矩的国家。有一个德国机构DVGW，专门干的事情是认证水管和气管的组件（water and gas pipe components），德国的标准对外国生产商来讲是很难接受的，比如义大利生产商Fra. Bo就表示因为无法获得DVGW的认证，他进入市场很困难了。尽管DVGW是没有德国官方背景的私人机构，但是他的存在和相关标准会导致限制货物的自由流动，这种限制和政府行为的相关限制是相当的——因为德国法律规定达到这种程度的认证的产品是合格的，而DVGW是授予这种认证的唯一机构。

但是，并不是所有的政府行为或者私主体能够相当于政府的行为都被认为是MEQR。在奥地利有一个案子涉及了对贸易的影响和人的基本权利的平衡问题：在从奥地利通往义大利的路上，有一条路被奥地利示威者堵了，奥地利政府有义务清理这条路以恢复货物贸易。但是，奥地利政府没有立即清理示威者——因为他们有权示威，而是采取了相当的、较为温和的手段处理这一事情。相反，在法国农民在边界示威以阻拦进口农产品进入法国市场的案件中，法国政府的不作为被认为是不恰当的——MEQR也可能变成一项不作为则违法的义务。

至此，我们可以说Dassoville案所确立的MEQR的相关原则（包括什么是MEQR，MEQR有没有形式或者限度的要求，以及关乎成员国内部情势和横向效应的扩展讨论）已经基本明晰，但这并非货物自由流动的相关法律规则的全貌。

在司法实践中，还衍生了两种情况：主要关注的是MEQR的相关措施本身，一种是基于产品标准拒绝进口被认为是MEQR，由此产生了欧盟内部市场上产品标准的共同承认，以及与36条相关的条约限制互为补充的强制要求例外（包括消费者保护和环境保护，事实上最初的用法是：public interest objectives，也就是公共利益目标，但后来用于变成了mandatory requirements）；另一种是销售安排(selling arrangements)被认为不属于MEQR，但是销售安排所带来的不平等影响应当被仔细考虑。上述两种情况的主要关系点在于如果一项成员国政策所影响的是外国生产商则可能落入MEQR，如果是在销售层面影响成员国内部销售者的相关行为，并且这种影响对国内外是一样的，则不能认为是MEQR。（说的好晕啊，我们来看具体案例）

这两种情况分别对应著两个主要的案例，一是Cassis de Dijon，二是Keck。

先看Cassis案件，又要开始黑德国的各种规矩了：德国对利口酒酒是有定义的，什么定义呢，25%以上的酒精才是酒。Cassis是一个利口酒，生产于法国，酒精含量在15%－20%，所以呢Cassis是不能在德国卖的。一个德国进口商挑战了这项规定——违背了34条。德国政府给的理由呢，是这种规定是对人们身体好的（消费者保护＋公共健康），这一理由是36条的条约例外理由，但是并没有被法院认可——理由呢，不外乎禁止是没有必要的，保护消费者和公众健康可以通过贴标签的方式来实现，写明产地和酒精含量。并且由此衍生了相互承认规则和强制要求规则。

具体说来：相互承认规则的核心是，其它成员国也不是傻子，在法国足够好的产品在德国也应该足够好（虽然德国觉得法国的低度数酒是垃圾，就像是法国人觉得世界的红酒都是垃圾一样……）所以在其他成员国境内按照其生产规则生产的产品应当同样可以销售在其它成员国——哪怕并不符合其它成员国的标准，这里面就有一个容忍原则和一个标准竞争的问题。

尤此衍生的案例包括，还是看德国（这个酒鬼国家的规定啊）关于啤酒的规定，德国呢，关于啤酒里能够加什么东西是有规定的（要求纯！！），但是很多外国啤酒使用了这个规定之外的材料，所以这些东西在德国卖的时候不能够叫做「啤酒」了—— 他们可以叫「米－化学酒精饮料」（扶墙）。德国政府觉得这个规定时为了保护消费者——让他们知道他们买的是啥（是不是plasitic一样的水）。但是需要质疑的是，这个规定是否是消费者保护的强制性要求——没有这样的规定就保护不了消费者么？显然不是。还是可以通过强制性标签来说明产品的性质。

相关的案例还有义大利人挑战了苹果醋，因为苹果醋是葡萄制造的，怎么能叫「苹果」呢？法国挑战了什么是鹅肝（法式大餐口水中），在这个案件中法院还讨论了贴标签本身也是一个产品规则，所以标签本身也不能贴的太过分了（比如爱尔兰要求所有不是产自爱尔兰的标签都贴上「外国」，这就过分了，法院认为这并非必要信息却会影响产品销售，比如比利时要求药品标签贴上注册码，这和消费者完全无关，也不行）。

那么，什么样的MEQR可能因为涉及到消费者保护和环境保护而成为法律所允许的强制性要求呢？

在Clinique (倩碧）案中，德国政府拒绝Clinique (倩碧）的名字，因为和德语的Klinik（医院）太像了，消费者可能认为这个产品是有药用许可的，并且认为真的可以变年轻。但是法院没有同意，因为Clinique (倩碧）并不在药店销售，而只在化妆品店销售，所以消费者应该有足够的理性和判断。

关于环保有两个案例，都和包装瓶有关，丹麦只允许几种软饮料的包装瓶被使用——为了循环利用。但是法院认为并没有必要限制包装瓶，可以通过其他方式来实现循环（但是显然只有几种的话循环起来是高效的，只不过外国生产商很可能并不能满足这种要求）；德国政府要求除了使用几种软饮料包装外的生产者都要建立一个存退计划，用来回收这些包装。法院衡量了这个规定是否过重负担了生产商，认为是ok的。

Keck案确立了销售安排例外原则——也就是成员国的规定如果属于销售安排，而不涉及生产层面，则不属于34条规范内。Keck案的案情是法国的反倾销法限制利口酒在法国以一个特别低的价格出售（但是进口的酒本身酒价格低，因为他们想打开市场），尽管这一限制会影响进口酒的销售，但是这并不构成对34条的违反；并且，Keck案的价格限制对国内外产品一样。

关于销售安排的相关讨论主要涉及到市场准入问题，因为销售安排和MEQR一样都可能会影响后来者进入市场。

比如，Ker-Optima 案，匈牙利的规则禁止隐形眼镜在互联网上销售，这将影响外国厂商进入匈牙利。事实上，这个禁止的逻辑和Dassonville案件是一样的，所以这会影响货物的自由贸易。

相比较，义大利法律要求如果是半烘焙的面包在店里烘焙完成的要有一个标签，但是如果是店里自己做的就没有，这被认为是一个销售安排而非生产规则，因为并没有改变产品的生产方式。

此外，关于广告也有所争议，因为相关广告的禁止可能带来市场准入的限制——比如瑞典关于酒类广告的禁止可能导致消费者只熟悉国内产品，而无法了解外国产品，外国产品进入市场将变得非常困难。禁止互联网卖医药产品也被认为是更容易影响外国产品的销售。

此外，与keck相似，在最低书价案中，进口的书比本土书要便宜的多，有一定竞争优势，为了保护文化的多样性，国家设定了关于书价的最低价格。法院认为，可以给进口商设定最低价格，但是仍然要能够反映国外书价的便宜程度。这显然是因为有关销售安排超过了限度，造成了国内国外的不公平影响，这一结果影响了自由贸易。

事实上，最经典的销售安排措施是英国要求商店周末不开门——尽管会影响进口——因为销售量会变少，但是这并非针对进口的限制，而且是一国的习惯。

洋洋洒洒写了很多，把课本里所涉及的案件及分析逻辑都概括了一遍，在这个过程中感觉到的是规定本身并不足以涵盖全部情形和法院解释时候的张力。

补充：

比例原则是一个很重要的原则，在MEQR的确定中法院会考虑相关国内措施是否有正当目的，是否措施是适当于目的的，是否相关措施在必要限度内，以及衡量措施所损害的利益与要保护的利益。这一套逻辑分析下来，也就确立了如何审视成员国的某些举措是否合适，还是只是为了限制进口而做的幌子。

所用课本：

European Union Law: Text and Materials

Third Edition

Edited by Damian Chalmers, Gareth Davies, Giorgio Monti

推荐阅读：

相关文章