渝丹师姐针对毛晓：《危害人类罪公约草案》与国际法上的豁免问题一文的问题：

1. 你的案例把主权豁免和人享有的豁免放在一起讨论，那你的观点是认为国家通过加入公约连国家主权豁免都放弃了吗？

2. 如何理解危害人类罪的state policy要素。它和torture的官方行为如何连接或区别？ 另外，有几个国家的刑事立法，一边规定了对CAH的普遍管辖权，一边同时明确规定尊重国际法中的豁免权。若要论证你的观点，应该如何理解这些立法呢？

以下内容为回应渝丹师姐的问题

1. Pinochet案并不能读出加入公约把国家主权豁免都全部放弃了，本文对该案法理的讨论和类推适用只限于个人的属事豁免（或者说immunity ratione materiae）。个人豁免是国家豁免的一个重要侧面，本文先讨论国家豁免，是想表明二者有密切联系，并将后面关于个人属事豁免的讨论放在整个关于豁免法律规则的大框架下；但放弃个人豁免并不意味著放弃国家豁免。后者放弃与否取决于某个公约的具体表述。

我们发现打击国际犯罪的公约所要求建立的多是对个人的管辖权，国家通过加入公约、接受对他国对本国国民管辖的方式自然是放弃了对个人的豁免；但是如果公约没有规定对国家的管辖权，允许一国在国内法院判定另一国违反了公约禁止的行为，那很难说国家通过加入公约而放弃了国家豁免的全部方面；当然在国际司法机构认定国家责任多大程度上涉及国家豁免则另当别论。

2. 《禁止酷刑公约》要求官方人员实施、教唆、同意或默示酷刑行为;而《草案》所定义的危害人类罪的确并未要求犯罪实施者必须是官方人员，只要求『state or organizational policy』 作为』contextual element』。二者有区别，但是这种区别并不足以阻止我们对Pinochet案法理的类推适用。

共通的是两个文件对犯罪的定义都承认国家官员可能成为公约所禁止的犯罪的责任者，并且允许他国确立普遍管辖权将他们的行为入罪和审判、并予以起诉或引渡，这就足以推断出国家通过加入条约放弃这些官方人员作为受益人的个人属事豁免了。（是否同时也放弃了属人豁免？尚待讨论）

关于未签署《危害人类罪公约》，就有国家为危害人类罪创设了普遍管辖权这一事实，如何与尊重国际法中的豁免权相协调的问题：一种说法是这里的豁免只是说属人豁免，但是个人属事豁免不能适用。我并不完全同意这种说法。如果这一论断是正确的，唯一的解释可能是各国通过接受危害人类罪的习惯法放弃了相应的个人属事豁免，但是这与我正文提到的ILC成员对关于豁免草案Art. 7的反应不一致。（http://legal.un.org/ilc/guide/4_2.shtml）

如果我们将Pinochet的法理适用于习惯法，要所有国家放弃对危害人类罪属事豁免，须满足（1）习惯法要求各国将危害人类罪规定为犯罪，且该定义包含原本享有豁免的官方人员参与的行为，（2）习惯法施加给各国确立和实施普遍管辖权的义务，（3）习惯法给各国施加了对危害人类罪「或起诉或引渡「的义务。目前来看，我很怀疑这三个要求是否完全满足。我们知道习惯法上规定有危害人类罪的定义，但是这未必等同于国家在国际法上有义务将危害人类罪入罪、确立管辖权、进行审判和引渡、起诉。（参见我们第一期讨论的Kevin Heller的」what is an international crime」中的『national criminalization thesis』和』direct criminalization thesis的区分 ）

不过，我们如何解释有的国家为危害人类罪创设了普遍管辖权，如何协调它和豁免的关系？我觉得这需要理解普遍管辖权的法律性质，还要看各国对普遍管辖权的具体规定。首先，关于普遍管辖权的法律性质，它是一种立法管辖权（jurisdiction to prescribe）。（参见 Roger O』Keefe, 『what is universal jurisdiction』一文）。它是指国家有权将某些国际犯罪规定为是实体上的犯罪，但是将某行为规定为是犯罪本身并不与尊重他国的豁免相冲突。可能会与豁免发生冲突的是jurisdiction to execute/adjudicate，换句话说，只有执行和审判时才会与豁免发生冲突。所以，一国对危害人类罪设立普遍管辖权本身只是表明该国认为危害人类罪是犯罪，设立普遍管辖本身不与豁免发生冲突，也不能推断出另一个国家放弃了相应的豁免权。只是在基于普遍原则行使执行管辖权（jurisdiction to execute）和司法管辖权(jurisdiction to adjudicate)的时候，可能会产生冲突，此时除非他国明示、默示放弃豁免，否则仍然需要尊重他国豁免权。值得注意的是，除了基于普遍原则行使执行管辖和司法管辖会与豁免发生冲突外，基于属地原则也会与豁免发生冲突，譬如对他国对本国的侵略进行管辖的情况。

其次，检证各国对危害人类罪普遍管辖权的具体规定会发现，许多国家的普遍管辖权的行使前提是须依照国际条约规定的义务，这与他国豁免权未必冲突，因为他国通过加入条约也放弃了豁免。可能存在冲突是，没有国际条约规定惩罚、管辖、起诉、引渡该犯罪的义务，却设立和行使了普遍管辖权的情况，如目前一些国家对危害人类罪的普遍管辖。对于这种情况，除非能证明有国际习惯法规定了将危害人类罪入罪、起诉或引渡的义务（从而各国默示放弃豁免），否则需要对个案进行分析，一一考虑相关国家是否放弃了豁免权。若无证据表明其放弃了豁免权，就仍应予以尊重。

讨论至此，这个问题就变成了如何证明一个国家直接或间接放弃了相应豁免权。表达放弃豁免权的途径有哪些，证明的依据又有哪些，这个问题尚待进一步研究。目前案例中的方法似乎都是推定他国有豁免权（暂时仅就国内审判而言），而主张无豁免的一方证明存在例外；似乎这种推定和证明责任还没有因为国际犯罪而倒置。当然这里的讨论只是理论上的推演，可能实践中有反例，期待读者提出相反的证据加以批驳。

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