今年难得有机会抽空读完的法律类图书中,最喜欢的当属《吉迪恩的号角》(Gideon』s Trumpet)。这本书讲的是美国宪法经典判例 Gideon v.Wainwright, 372 U.S. 335 (1963),是一个关于争取「辩护权」的故事。

1962年1月8日,一封从监狱里寄出的,用小学生一样的铅笔字写下的信来到了最高法院,被归类到了名为「杂项」的文件柜里。 写信的人是克莱伦斯·吉迪恩(Clarence Gideon),他十四岁退学,离家流浪,一生穷困潦倒。五十一岁那年,他因涉嫌从一家撞球厅中偷走了几瓶啤酒和一把硬币,被判处五年监禁。就是这个人,为了争取自己得到律师辩护的权利,一直将官司打到了美国联邦最高法院并且胜诉,创下了写进法学院教材的经典判例。

《吉迪恩的号角》这本书,正是描绘这一事件的纪实作品。本书作者是安东尼·刘易斯(Anthony Lewis),两届普利策奖获得者,除本书之外还写下了脍炙人口的法律读物《批评官员的尺度》。刘易斯擅长写小人物的抗争,他的作品从不过度使用浪漫的英雄主义笔调,哪怕看到一朵璀璨的浪花,他也会引导读者去看到下面暗流涌动的潮水。拿这本书来说,刘易斯反复暗示读者,司法并不像是热血励志电影,吉迪恩的一封信固然富有感染力,但推动时代改变的还有更为复杂的力量,在孤胆英雄式的维权斗争背后,是不同法学思想流派的大讨论。

在美国刑事诉讼程序中,无力承担律师费的刑事案件被告人,在穷尽了在本州司法系统的上诉权利后,也可以不经律师代理,自行向联邦最高法院提出申诉。当时,这类申诉只有3%的概率得以被法院受理。一方面,此类申诉的数量实在太多了,用伊利诺伊州威廉·谢弗尔(William Shafer)的话说,大法官们要像大海捞针一样,从纸堆里捞出被忽视的基本权利;另一方面,由于这类贫困的申诉人得不到律师协助,往往不能很好地表达出自己有哪些宪法所赋予的基本权利收到了侵害,因此难以让最高法院确信自己具备管辖权。

但吉迪恩在1月8号寄出的这封信有点特殊:这显然不是出自接受过高等教育的人之手,充斥著拼写和语法错误,零星夹杂著几个不知从哪听来的法律术语,却又用得不伦不类,让人有种故作老成的感觉。但读到这封信的书记员却不由得浑身打了个激灵:说的对啊,这还真是个值得弄明白的问题。

这个问题很简单:美国宪法第六修正案规定,受到刑事指控的被告人有权获得律师的协助,而这封信的作者主张道,自己在佛罗里达州遭受刑事指控时,法院没有给他指派律师。

事情缘起于四个月前的一场庭审。克莱伦斯·吉迪恩站在佛罗里达州海湾郡法院的被告席上,面临以盗窃为目的实施非法闯入罪名的指控。吉迪恩很坦率地表示,自己没钱请律师,而法官也同样耿直,告诉吉迪恩,那就自己为自己辩护吧。本案中,检方请出了目击证人,作证称看到吉迪恩闯入了一家撞球厅,然后大摇大摆拿著酒瓶子出来。证人随后声称,撞球厅里的零钱不见了,一口咬定吉迪恩实施了入室盗窃。

吉迪恩显然不知道如何进行交叉质询,他像一名律师一样对检方的证人抛出问题,但只是将自己越描越黑;他请来的证人还帮了倒忙,例如,吉迪恩请来一名计程车司机证明自己当时没有喝醉,而如果是有经验的律师,巴不得有人证明被告人当时处于醉酒状态,因为当时的佛罗里达州法律允许将醉酒作为一种否定存在犯罪意图的辩护理由。另外,吉迪恩显然也不知道自己能够排除可能具有偏见的陪审员,在庭审一开始,当法官问他是否接受这几位候选陪审员来审理此案时,他只知道茫然地点头。

吉迪恩的法庭画像

无论从什么角度来看,吉迪恩都是检察官砧板上的一块肥肉。当然,肥肉这个词仅仅是比喻意义上的,现实中的吉迪恩虽然当时只有五十一岁,但长期颠沛流离的生活,让他长得像是个年近七旬的老头,皮肤干瘪,眼眶凹陷下去,当他艰难地站起身来的时候,两只手都控制不住地在颤抖。说他是案板上的一块肉,在于他的四次犯罪记录案底给了法官从重判决的理由,尽管这四次前科都不是暴力犯罪。最终,吉迪恩被判处五年监禁,这是佛罗里达州法律理论上能够为非法闯入罪名给出的最高刑期,而没有律师协助的吉迪恩,并不知道如何在法庭上主张从轻判决。

在监狱里的吉迪恩思前想后,觉得有什么地方不对。他愈发觉得,自己本来应当依据美国宪法获得律师的援助,所以他写下了我们之前提到的这封申诉信。然而,从法律的角度来说,这个「获得律师协助的权利」并不这么简单。这就需要我们去理解美国宪法第六修正案背后的争议了。

要了解美国的司法制度,首先要明白一点:这是一个联邦法律和各州法律双核驱动的二元体系,联邦和各州的法律各有各的自留地,在不同的领域分别具有最高权威。看美剧的朋友可能会发现,美国有联邦调查局FBI,但也有各个州的警察,比如经常在洛杉矶街头追车和枪战的LAPD。前者管的是触犯联邦法律的犯罪,后者管的是违反各州刑法的犯罪。这本书里面,吉迪恩犯下的非法闯入罪是佛罗里达州法律中的罪名,因此要在州法院里面接受审判,适用佛罗里达州的诉讼程序。

这就导致,本案不能想当然地适用宪法第六修正案中「获得律师协助的权利」。美国宪法修正案的前十条,包括第六修正案,约束的仅仅是联邦政府的行为,要想适用到各州,不能直接搬运,而要通过第十四修正案的「正当程序条款」来实现,这个过程被称为「合并」。

举个例子:大家还记得周立波吗?当年他开车在马路上走S型,被警察拦车搜出了毒品,而周立波的律师依据第四修正案中禁止非法搜查的条款,以纽约州警方搜查不合法为由,排除了相关证据,导致检方撤诉。而如果周立波穿越到七十年前,恐怕就没这么幸运了。虽然第四修正案1791年就有了,但只能管联邦警察,管不了各州,直到1961年才被认为是正当程序所必不可少的一环,通过判例给合并到了各州法律之中。

同样是基于这个道理,当吉迪恩在佛罗里达州法院接受审判的时候,第六修正案还没有全面合并到各州。当时管用的判例是 Betts v.Brady, 316 U.S. 455 (1942),在这个判例中,联邦政府认为只有当存在一系列「特殊情形」的时候,各州法院才有义务给被告免费指派律师。这一系列特殊情形包括不识字,未成年,有精神疾病,或者是指控的严重性和复杂性超出普通人理解范围等等。按照本判例的标准,贫穷,并不属于上述特殊情形之一。

Betts案在当时的美国极具争议。有学者批评道这种基于特殊情形的判断标准在实践中容易引发混乱:就拿案件的复杂性这一点来说,一起刑事案件到底有多复杂,法官在开庭之前根本无法确切知道,很多时候需要先有了律师才能知道有没有被外行人所忽略的门道。例如,吉迪恩的案子看起来很简单,不过就是他涉嫌闯入撞球厅偷了东西而已,但辩护律师在庭审过程中,通过交叉质询证人,可能会有一百种方法来层层设防。譬如说,通过发掘证人的不良记录来削弱他的可行性,排除掉道听途说的传闻证据等等。这些方法要怎么用,有没有例外情形,在法学院要上大半个学期的课才能给出个大致框架。很多时候,除非有律师在场,不然大家可能还不会意识到问题的复杂性。这就导致一个自相矛盾之处:案件的复杂程度,要靠辩护律师来发掘,但法院却需要在没有律师的情况下,基于案件的复杂度来决定需不需要辩护律师,这在逻辑上就说不通了。

与此同时,支持Betts的一派也有他们的道理。在美国的司法和政治中,有一种价值观历来得到重视,就是保护「州权」,也就是各州的权力。要始终记得,美国自建国之初就不具备大一统的传统,而是强调各州基于共同利益所形成的联合。其逻辑是:各州为了国防安全,贸易的便利和经济秩序的稳定等利益诉求,放弃了一部分自主权,将权力部分让渡给了联邦政府。各州的政治家在做出这些让步的时候,一个两个都像是吝啬的守财奴,不断地考虑有哪些能让,哪些不能让。而制度的设计师们,也在精心计算著,美国到底多大规模的联邦政府,到底允许联邦政府插手去管理哪些事务。

这种大政府还是小政府的争论,构成了美国政治两百多年来一个不断重现的主题。譬如说,奥巴马政府当年大力推行「奥巴马医改」,所遭到的一个有力批评就是联邦政度的一揽子医保计划侵害了各州管理自身事务的自主权,忽略了各州财政状况的不平均。等到特朗普上任,所做的第一件事情之一就是宣布废除奥巴马医改,这也体现了民主党和共和党对于「联邦政府可以管什么」问题的不同回答。

具体到获得律师协助这一点,主张维护各州自主权的一派,以联邦最高法院弗利克斯·弗兰克法特为代表的保守派就认为,各州应当有权决定自己的刑事诉讼程序。在他们看来,涉及违反各州法律的刑事案件,理应由各州决定如何审判,给予被告人怎样一套审理程序,联邦政府既然没有宪法的明确授权就不应当指手画脚。弗兰克法特大法官还有一点非常现实的顾虑:如果贸然推翻了Betts的判决,全盘赋予所有请不起律师的人得到免费辩护律师协助的权利,会不会导致各州不得不敞开监狱大门,让所有之前没有辩护律师的犯人都以先前的审判程序不合法为由,要求重新审判?各州的财政会不会不堪重负,无法找来这么多的律师为千千万万名穷人进行辩护?

两派的观点,注定要通过一场诉讼来解决,而这场诉讼中,吉迪恩不必再孤军奋战了,因为案件已经进入联邦司法系统,所以他可以免费获得辩护律师。而法院为他免费指派的这位律师,绝不是等闲之辈,他正是赫赫有名的亚伯拉罕·福塔斯(Abraham Fortas)。

福塔斯是一间知名律所的合伙人,在当时,1962年,他还在忙著带领三十多号人大把赚钱,但日后,他即将成为美国联邦最高法院的一名大法官(再后来,他因为深陷权钱交易丑闻迫于压力辞职,人的命运啊。。。)

亚伯拉罕·福塔斯

为什么这种级别的人物会欣然接受法院指派,免费投入几个月的时间准备吉迪恩的案子呢?作者并没有假模假样地提及福塔斯的理想主义,而是很直截了当地告诉我们:登上联邦最高法院,对于任何一名律师来说,都是日后可以在业界大吹特吹的一块金字招牌。

福塔斯的团队人才济济,他调动了自己律所里面的精锐力量。而坐在被告席上的佛罗里达州政府,却显得捉襟见肘了很多,派出的是当年只有27岁,从法学院毕业不久,名不见经传的布鲁斯·雅各布(Bruce Jacob)。

雅各布为了准备这个案子费尽了周折。在六十年代,查询判例远不像现在这样动动滑鼠就能从在线资料库下载,而要一部部翻开汇编了每年各个法院判决书的大部头。财大气粗的律所,可能会有自己的法律图书馆,但雅各布只能每天开车几十英里去借用一所法学院的图书馆;福塔斯的团队几乎是清一色的耶鲁法学院出身,笔杆子还包括日后的著名法学家约翰·伊莱,而雅各布的团队只有两个人,他自己每天在图书馆抓紧时间摘抄判例,他的新婚太太晚上帮忙用打字机打出来,汇编成备忘录。

法庭上的 Bruce Jacob

势单力薄的雅各布想要获得更多的外部帮助,他通过佛罗里达州政府向美国其他各州发出求援信号,呼吁各州向法院陈情。在美国司法程序中,与诉讼结果利益相关的个人或组织可以给法院写信发表观点。而雅各布的心思是,推翻了Betts,迫使各州向穷人免费提供辩护律师,会侵害各州的政策自主权,增加财政负担,因此各州出于自己的利益考量肯定会拉佛罗里达一把。

但出人意料的是,有23个州不但没有帮佛罗里达说话,反倒是旗帜鲜明地站在了吉迪恩一边。其中发挥重要作用的是明尼苏达州当时的检察长,沃尔特·蒙代尔(Walter Mondale)。蒙代尔写道:「我相信各州的权力,但我更加相信《权利法案》」,他根据多年从事刑事诉讼的经验,论证了为更多被告人提供辩护律师的可行性,并呼吁以吉迪恩案为标志,将获得律师协助这一权利法案中赋予公民的权利,全面合并进入各州的法律之中。

蒙代尔并不是在拍著脑袋开空头支票。在六十年代的美国,随著二战后美国经济实力的提升和法学教育的平民化,社会各界涌现出大量法律援助机构。虽然这些机构的服务质量也就是「管饱不管好」的水平,但至少能确保最基本的辩护权。在一些州还出现了由政府提供自己的公共辩护律师,而一些法学院则致力于提供「法律诊所」服务,让在读法学生协助请不起律师的刑事被告人进行辩护,从而积累学生的实践经验。这些新变化,都让法院为穷人无偿指派律师这一目标看上去不再遥不可及。

沃尔特·蒙代尔 (笔者就读的法学院大楼就是他主持修建的)

虽然局势颇为有利,但对于吉迪恩和他的辩护律师福塔斯来说,要想取胜,还必须扫清大法官们的一个疑虑:将第六修正案施加到各州,会不会侵害各州的自主权,从而违背建国先贤们的制度设计?这个问题,被留到法庭辩论中回答。

1963年1月15日,经过将近一年的筹备,吉迪恩的案子终于迎来了最重要的庭上口头辩论环节。双方都提交了自己的答辩状,而九名大法官也准备了一堆问题。果不其然,约翰·马歇尔·哈兰大法官提出了自己关于州权的问题:如何看待联邦和各州分权这一美国宪法的基本框架?

而福塔斯的回应十分精妙:

如果沿用Betts标准,要考虑被告人的文化水平,身体和精神状况,考虑案件的复杂程度和其他各种各州法院依据自身判例所规定的因素,那么联邦最高法院要频繁地应对上诉案件,逐一审查这些考量过程是否符合宪法要求。这边有一个新的要素就审查一下,那边有一个分析方式就审查一下,到头来,九名联邦大法官将会频繁地窥探各州法院的办案过程。难道这种对个案的窥视过程,不是对各州司法权力更加严重的侵蚀吗?

一语中的。一方面,在全国实行统一标准固然侵蚀了各州的自主权,但另一方面,如果各州所执行的标准并不明确,势必会导致最高法院在一起又一起的上诉案件中不断矫正各种不当的标准。福塔斯列举了近年来一系列围绕第六修正案的最高法院判例,证实了这一现象所造成的不利后果。

福塔斯在回答问题时可谓左右逢源侃侃而谈。在论及律师对于审判程序的必要性是,他还不忘那自己的同行开玩笑:「哪怕是像克莱伦斯·丹诺(Clarence Darrow)这样的传奇律师,当他因为涉嫌贿赂陪审员而被提起指控时,第一反应也是去请个律师帮帮忙。」 相比之下,佛罗里达州代表雅各布的表现,称得上是被问题淹没,不知所措,这名27岁的年轻人用一种最为残酷的方式接受了最高法院的洗礼。

(插播一句:关于 Darrow 律师的故事,可以看看这篇回答:顶尖律师之间的高手对决是怎样的?)

1963年3月18日,联邦最高法院宣布了判决,吉迪恩胜诉。最高法院的九名大法官一致认为,是该实现全面的「拨乱反正」了,从今往后,任何请不起律师的刑事案件被告人,都能够获得法庭所指派的律师协助。让福塔斯喜出望外的是,这一次他不仅赢了,还取得了一场意外的成果:判决宣布,目前正在被关押的,先前在没有律师的情况下被定罪的犯人,也可以得到重新审判的机会。

但吉迪恩不高兴。他很奇怪,明明赢了官司,为什么自己还不能给放出来。福塔斯解释道,这一判决仅仅是判令佛罗里达必须为他提供律师重新进行审判,但想要洗刷罪名,还需要回到佛罗里达州的法庭,再获得一场胜利。

这时候,我们的主人公吉迪恩有些顶不住了。从1962年初的第一封信,到1963年三月宣判,期间不管是学界还是业界,还是普通公众,都兴致勃勃地讨论著第六修正案,但吉迪恩所面对的,仅仅是日复一日的铁窗生涯,和他唯一的武器,用来给法庭陈情,和律师通信的一张纸,一支铅笔。当他被带回佛罗里达州海湾郡法庭,那个因为他涉嫌偷了几瓶饮料,二十多块零钱,就判了他五年监禁的法庭时,他觉得自己受到了玩弄。而这时,福塔斯律师又将辩护的工作转交给了一名佛罗里达州当地律师,更加让吉迪恩感觉受到了背叛。

在法庭上,两年前给吉迪恩定罪的法官,按照最高法院的判决,询问他要不要接受律师的协助。出人意料的是,吉迪恩拒绝了。作者翻开当时的法庭记录,发现上面用全部大写的字体写道,「我不需要他们!」。在英语表述中,大写的方式,一般表示人物当时在大喊大叫。

最终,吉迪恩还是平静了下来,对自己的失礼表示道歉,这一次,他又从口袋里掏出一张皱皱巴巴的,铅笔写下的字条,说要提交一份申诉状。在这份申诉中,他声称自己因为同样的罪行被审判了两次,所以宪法权利受到了侵害。

读到这里,我笑了,只要在法学院上过半学期的刑事诉讼法课程,就知道这样的重审程序在法律上完全没毛病,并不违反「一事不再理」的原则。但我很快意识到,自己有什么资格嘲笑吉迪恩呢?他根本没有受过任何的法学教育,说得直接一点,只有相当于初中的文化水平。他或许在以往作为被告孤立无援地出庭时,听到了几个法学术语,或许是在监狱里听到其他的犯人提起自己的审判经历,于是记下了几个辞汇,然后一次一次地组织语言去申诉。之前是为了获得律师的帮助,这次是为了拒绝在他看来违法的审判过程。他根本不知道如何利用法律去战斗,但他面对著一次次将自己打倒在地的对手,依然勇敢地吹响了号角。

最终,吉迪恩的律师还是想尽办法说服了他,接受了自己的代理。在庭审中,训练有素的辩护律师轻而易举地指出了检方证人证词的前后不一之处,并且将嫌疑指向了另外一名在场者,成功构成了合理怀疑,令让陪审团作出无罪判决。

当吉迪恩走出法庭时,有记者问他,「你觉不觉得自己取得了了不起的成就?」而头发花白、双手发颤的吉迪恩只是回答道,「我觉得是吧。」

1972年,吉迪恩病逝,年仅61岁,四处流浪的生活,牢狱之灾,和不断的诉讼,已经透支了他瘦弱的身体。他的墓碑没有任何装饰,美国公民自由联盟组织之后在墓碑上刻了一行字,「每个时代,法律都在为人类的幸福而进步。」

吉迪恩的墓碑

电影《我不是药神》里面有一句特别扎心的台词:「世界上只有一种病,就是穷病。」而吉迪恩可能会说,他只有一种罪,就是穷罪。本书作者刘易斯提出了一个观点:司法是对民主政治的一种制衡,它能够保护在少数决定多数的民主政治中,那些最不受欢迎的群体,那些最难以发出声音的群体。其中包括向吉迪恩这样请不起律师,而无法得到公正审判的穷人。

《吉迪恩的号角》这本书并不是英雄主义视角的人物传记,在绝大部分的章节中,我们看不到吉迪恩本人的所作所为。作者为我们展示的,更多是一些相当抽象的法律概念,例如关于判例的讨论,权利法案和各州自主权之间的取舍等等。甚至,您可能会觉得,这本书里面吉迪恩是个无关轻重的角色,觉得这场诉讼的推动力量,是像福塔斯这样经验丰富的律师。

但不要忘记,一切都有一个最初的起点。律师,法官,学者,政治家,听到了嘹亮的号角声,于是集结了起来,讨论人们的基本权利。而这一声号角,就是1962年1月8日,一封由吉迪恩从监狱寄出的信。


概因要为手头及后续的写作做准备,今年的阅读相对比较「功利」,集中于「隐私」,特别是美国法中的「隐私」这一主题。有句话说得好,「圆圈越大,则接触到的圈外的面积也越大」,以下许多书籍中的精彩叙述及论证,确实为自己打开了新的窗口。当然,对美国的分析未必适用于中国;此外,与历经考验的经典不同,部分内容可能略显片面,甚至存在偏差。这些都应该注意。

1 Moore Jr, Barrington. Privacy: Studies in Social and Cultural History: Studies in Social and Cultural History. Routledge, 2017.

这是答案中中离「法」最远、离「政」最近的一本书;此外,符合摩尔的一贯风格,这本书并不好读,不易从字里行间理出清晰的逻辑脉络。不过,从人类学入手查探「隐私」的起源,在跨越希腊、犹太、古代中国的比较中寻找「隐私」这一概念的同与异,本就是学者该做的事。只是,除了摩尔,有如此魄力的人极罕有。最后,卖个关子:摩尔最后几页中带预言色彩的分析,极有力。

2 Lane, Frederick S. American Privacy: The 400-Year History of Our Most Contested Right. Beacon Press, 2009.

摩尔的作品予人宏大的视野,然而,具体到个别国家,当地的法律、历史及风俗仍需个别体察。自己对「隐私」在美国的衍变尚一无所知时,这本书为自己了解概况及深入阅读提供了很大帮助。作者修过文学、做过律师、还懂技术:从殖民时期的邮件往来及居住条件,写到互联网时代的危机;自《隐私权》的发表,到后续高院的里程碑判例,再到各项立法,重要的侧面几乎都照顾到了。

3 Lauer, Josh. Creditworthy: A History of Consumer Surveillance and Financial Identity in America. Columbia University Press, 2017.

因为之前的经历,自己尤其关注法律的历史渊源:历经几十年的修订及阐释,当初引起轩然大波、推动法律变革的因素,可能已为大部分人遗忘。金融信息保护即是一例:实际上,早在1840年前后,最早的征信机构已在美国出现;至20世纪中期,这些机构「已经把手伸入了个体生活的方方面面」。这一行当是隐私法早期发展的重要动因;彼时彼景,对身处此时此刻的我们亦有借鉴作用。

4 Diffie, Whitfield, and Susan Landau. Privacy on the Line: The Politics of Wiretapping and Encryption. MIT press, 2010.

无时无刻不在侵蚀「隐私」范围的力量不止一股:除了资本,还有政治。实际上,对「监控国家(Surveillance State)」的兴起的担忧,可谓是世界性的问题。在美国,这一问题尤为严重:从早期因「查禁淫秽内容」而开拆私人信件,再到当下无差别的大范围监视,以及相较过去大为兴盛的数据挖掘术,法律一直在蹒跚、尝试在政府逾越太深之前「拽」一把。这一点同样有借鉴意义。

5 Allen, Anita. Unpopular Privacy: What Must We Hide?. Oxford University Press, 2011.

这本书的阅读体验并不太好:一则掺杂颇多哲学思辨,二则行文极其细密缱绻。不过,从另一角度看,本书有难以替代的用处:许多时候,最令外来者摸不著头脑的,便是法律论辩中围绕价值展开的部分——一种文化中看来天大的事,另一文化却报之以冷漠脸。作者将罗列了美国宪法中与隐私相关、且争纷不休的题目,并阐释了争论各方倚仗的价值。如此归纳,对后续深入颇有帮助。

6 Frischmann, Brett, and Evan Selinger. Re-Engineering Humanity. Cambridge University Press, 2018.

这是《卫报》评选的2018年「最佳书籍」之一。从颇「接地气」的合同法层面到极「高大上」的哲学层面,本书回答了以下问题:在如此复杂多变、以致我们将导航、运动乃至情感等诸多重要侧面「外包」给机器的年代,如何才能保证机器不会「背叛」我们?「外包」比例的上升,会不会越过一个根本的界限,以至彻底更易人性?与此相关,原书对「图灵测试」的一系列反思饶有趣味。

7 Fairfield, Joshua AT. Owned: Property, Privacy, and the New Digital Serfdom. Cambridge University Press, 2017.

前两本书的反思,一聚焦「隐私」与美国宪法,一侧重「隐私」与美国合同法。这本书走了第三条路:通过更易现有的、调节产权的法律来保护隐私。现代之前,英美法主要通过保护产权来保护隐私。然而,随著数字商品兴起,其「产权」概念与传统产权间出现分歧,使普通人摸不著头脑,进而造成错误预期、损害隐私。作者因此提出,有必要将数字商品的「产权」捋得更「自然」。

8 Hartzog, Woodrow. Privacy』s Blueprint: The Battle to Control the Design of New Technologies. Harvard University Press, 2018.

这本书依循的路径与前三本书又有差异。具体而言,作者主张:保护隐私,应从规制互联网企业对产品的「设计」入手;应遵循的特定标准,可参考已有的消费者权益保护法律及产品责任相关法律。实际规制「设计」时,除对恶意突出者「挥舞法律武器」外,还应配合强制认证、行业标准等稍「软」的规制工具。原书内容相当全面,呈现了一套保护牢靠而又不失灵活的隐私保护框架。

9 Bamberger, Kenneth A., and Deirdre K. Mulligan. Privacy on the Ground: Driving Corporate Behavior in the United States and Europe. MIT Press, 2015.

各部门法的学者都在谈论如何有效保护隐私。以下偏重实证的问题的重要性,因此日益凸显:那些真正手握隐私相关决策权利的企业,他们如何看待这些法律?实践中,他们又是如何维护隐私?通过访谈多名资深业内人士,本书为我们勾勒美英法德西等五国、企业内部隐私合规运行的实况。其中,美德较为相似,亦为作者推崇;其余三国,企业合规人员所能做的,相对而言就少一些了。

10 Hoofnagle, Chris Jay. Federal Trade Commission Privacy Law and Policy. Cambridge University Press, 2016.

了解隐私法规运行的实状,不仅需要探查企业,更需要深入执法机构。在美国,隐私执法中最为重要的环节,当属联邦贸易委员会。以上书籍即对这一机构做了全方位的介绍:设立及沿革的历史、手握的权力及应遵循的程序,等等。本书后半部分还分领域介绍了委员会的执法实践:规制数据共享、保护未成年人信息、保护金融信息、打击「骚扰式」营销,等等。一书即足以鸟瞰一领域。

自己对以上书籍均写有长书评,有的已发表于报刊,有的仍处投稿环节。最后,还有两点值得特别指出:首先,以上书籍,不少只是相关方向上个人认为较值得阅览的一本,实际可读的论著范围比这宽广许多,相应观点也未必统一;其次,选书方向亦有局限。此处既未涉及Information Privacy Law(第六版)等经典教材,也没有列出其它细分的方向上的许多佳作,亟待知友「投玉报砖」。


一、从「法政"一词开始的杂叙

古人常云之,书中自有黄金屋书中自有颜如玉。然而在这个世界的一丁也是第十八年了,尽管「读书如抽丝」那还是有所涉猎。但黄金屋也好,颜如玉也罢,图书是给不了我们,就算是想说有书香,那也只能吟上一句「腹有诗书气自华」了。

提问者或是别出心裁,选择了「法政图书」一词。自清季至民国,从日本泊来的法政一词和变法等等一样十分新潮,颇出风头。对于此,董彦斌教授撰有《现代法政的起源——1900-1911》一书,放在这个题下,可以说是十分契合。

现代法政的起源 (豆瓣)?

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本书之所以将时间放在清末民初且以此为名,作者也做了一番解释:

这段期间,中国的法政发生了重大变革。在后续岁月里,这些变革有的变成了制度传统,有的变成了思想传统,有的变成了新的制度变革的参照系,不仅影响了整个20世纪,还影响了当代,并将影响到我们能预见的未来。可以确信,从1900—1919年的法政变革开始,中国形成了现代意义上的法政。基于此,我将本书命名为《现代法政的起源》。

此书是在今年开春之时拜读的,现在会鼓起来也难免感慨时间之易逝,毕竟如今已经是寒冬了。就像书中主要叙述的改革激荡中的司法人员他们的故事一样,碍于时代的限制,人生的舞台还没来的及展开便草草收场。毕竟那个年代,法律总是要面对政治的。

而书中所涉及的最后时间在公元1919年,民国十八年。掐指一算,过不久正好距今要100年了,从20世纪 初开始的清末新政拉来的不只有中国司法改革的帷幕,日欧英美的思想在当时的中国引发的震荡是今人难以想见的。沈家本、梁启超、杨度、谭嗣同、孙中山等人都在「现代法政的起源」上做出了他们的贡献,留下了他们的思想。古人也曾云:「立功立德立言,是为三不朽」。而一百年后的我们再来看他们,既是参照也是追慕。恰如书中写到的:

 现代法政的起源,就发生在这个立宪时刻。所以,从纵向的中国史来看,现代法政的起源具有制度上的「两千年性」,立国、立教、立宪,都是以两千年为间隔的制度变革时刻。如果我们回溯历史,看到儒家文明在中国史上光辉无限,其实,儒家正是享有这历史上的「两千年性」。现代法政在接下来的两千年里,就将发挥儒学在19世纪之前那样的作用。

清末民初的礼法之争、立宪鼎革、司法改革的路,毫无疑问直到今天还仍然再走。只是,我们在发展法政的路上,随著时间的推移,渐渐「政法」起来了,而这个流变则又是另一个故事了。

二、「法政」老东家的法律故事

法政一词,虽未考据,但应当源起自一衣带水的友邦日本。现在我们研究近代的法制史或是立法演变,离不开的是日本。但对于日本本身的法制发展,受限于学科知识的构成,以及客观的语言和两国关系的波动,我们能看到相关叙述日本法制故事的通俗读物并不多。

而今年在逛书市时,难得发现在日中友谊基金的赞助下,出版了这本由夏树静子撰写的《日本司法物语》,作者本业虽然是悬疑小说家,但是这也使得一般枯燥的法律书籍有了更出彩的地方。或许也正因此,国内在译介时将主标题改为了《与手枪的不幸相遇——日本司法物语》。这也无伤大雅,反而给我一种引人深度的好奇之感。

与手枪的不幸相遇 (豆瓣)?

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而「与手枪的不幸相遇」则是以书中提到的第十个案例「永山则夫事件」化来的。这位用无意盗来的手枪作恶无数,而后在狱中却成为小说家的永山先生最终也未逃避法律的制裁,而以他命名的死刑判决原则也被称为「永山原则」。如果大家有印象的,在江歌案件的讨论中,永山这个名字就已经出现过了。

从明治维新开始的近代日本法制史发展,作者选择了用十二个有代表性的案例来为我们呈现。兹将目录摘录如下,望大家能找来细细品读,我也不越俎代庖一一介绍了:

第一章 俄国皇太子遇袭

第二章 暗杀明治天皇第三章 昭和时代的陪审审判第四章 极富勇气的翼赞选举第五章 日本犯罪史上空前绝后的毒杀第六章 有一段历史叫「松川事件」第七章 审判《查泰莱夫人的情人》第八章 八海事件:三次死刑判决第九章 「大婶,我把我爸杀了」第十章 永山则夫:与手枪的不幸相遇第十一章 法律进入「离婚时代」第十二章 为了那些再也回不来的亲人

十二个案例呈现出来的有黯淡,有光辉。每个故事背后的审判和处理,即便是对于现时代的我国社会也有很深的借鉴意义。而且我们可以看到的是,百年来我们在司法上师从日本的原因,和日本的「法曹三者」能够坚守自我,在东方社会与泊来的西方法政精神自洽不无关系。也如同他们所佩之徽章所含之意一样:「八咫镜章」、「秋霜烈日」、「天平菊花」。

三、最后

历史钩沉,浩浩汤汤。顺之则昌,逆之则亡。

我们在年末回顾这一年,以年为事件的一个切面。既是在总结,也是在期待。

书虽然不一定能给我们带来黄金屋,但应该能给我们带来一年年更好的自己~

预祝大家新年快乐~能收下安利最好了!


今年把《法的门前》解读了下,这本书严格地符合「法+政」的组合,在「读书会」里面可以听得到音频(此处是硬广,哈哈哈)。

我还想把读《法律与宗教》的感受分享下。手头这本是梁治平老师翻译,中政出版社03年版的 。

有句法谚,大家应该都是耳熟能详的,「法律应当被信仰,否则便形同虚设」,但知晓作者伯尔曼教授大名的可能并不是特别多。伯尔曼教授有两本皇皇巨著《法律与革命》,这两本书有一部书作为导论,就是《法律与宗教》,前面那句法谚就出自这本书。

伯尔曼教授出生于1918年。秩序曾经给这个世界带来繁荣与希望,两次世界大战和经济崩溃让人们对于旧秩序的信仰发生了根本性的动摇,生活在那个年代的人体会到了更强烈的危机感,对于人类生活状况和未来的走向也更加的关注。在一战之前,法律信仰和宗教信仰体现了西方对于共同目的的意识,以及关于社会正义和社会秩序的观念,现在却在根本上丧失了对于基本宗教价值和法律价值的信任,那些让生活变得有意义的超实体的信仰逐渐消失,那个能够带来社会秩序和社会正义的制度和程序也不再令人信赖。

整体性危机的征兆和原因都是宗教信仰的丧失殆尽以及对于法律信仰的严重缺失。而这又源于没有恰如其分地认识到法律制度、宗教制度与基本的法律价值、宗教价值之间的关联,以至于僵化地将法律与宗教截然分离。

多数文化中的法律最初可能都是从宗教中产生的,但是法律中的宗教因素已经被彻底清除,乃至当然无存,现代观念下法律更多地被理解为用来贯彻政治、经济和社会政策的工具。这种视角下的法律是世俗的,法律不再关心生活的目的,也不再涉及单个的人和作为整体的人类的终极追求和意义。原因可能是理性主义的勃发,贯彻了理性主义的法律必然将每个个体都是为理性的主体,就像经济学中把市场主体都是为理性经济人那样,每个人都会在计算行为后果和利弊得失后决定是否实施某一行为,原本在自然法中尚且存在的关怀和追求已经被排除在了法律之外。这样一来,人们要遵守法律,便只能是因为他们害怕不遵守而可能遭受的制裁。

然而,即便是斯大林也不能完全依赖暴力威胁来进行统治,其不得不将正义的要素引入苏联的法律,让苏维埃法显得有说服力。上面关于法律的观念过于狭隘,完全忽略了法律中那些超越了理性的要素,尤其是法律和宗教共享的要素:仪式、传统、权威、普遍性。

正义必须被伸张,并且必须眼见著被伸张。仪式对于法律和宗教来说都特别重要,仪式反映了那些重要的价值,比如在开庭之时,原被告对面而坐代表的是双方当事人的对立,而法官坐在远离二者的中间则象征了法律的中立,中立则是公平的核心特征。仪式也是这些价值的载体,如果当事人不能从直观的感官认知下对于公平有个具象的认识,则可能会对于司法的公正性产生怀疑;我们甚至可以说这种公开仪式一旦终止,法律便会丧失生命力。//法律和宗教同样注重传统和权威。所有的法律体系都宣称他们的效力部分地建立在对于过去的延续上,法律对于前后一致性的追求甚至已经成为了追求正义的代言词。穆斯林的执行官要守护名声,不会每次做出不同的判决,甚至希腊神话中的神谕也被假定反映了某种一致性。人在与法律无关的政治、经济或者社会经验方面,可能会随意提出只考虑实际效果的行动方案,而在遇到法律问题时候,选择的往往是诉诸权威者制定的规则和做出的在先判决,只不过有时候这个权威者是上帝,有时候是国家。//最为重要的是,法律和宗教中包含了那些理性告诉我们道德上是正当的东西,以及所有社会都公认具备法律拘束力的东西,这些东西合乎人性和社会秩序要求,经常被称作为基本的法律价值的原则。比如,摩西十诫中的最后六条(尊敬父母,禁止杀人、通奸、盗窃、作伪证和欺诈)在所有已知文化中都有对应的概念。然而一个理想的社会,不仅需要在理性上认识到基本价值,而且要求社会成员以其全部生命献身于这些原则,后者已经超越了理性的范畴,唯有依靠宗教般的激情和信仰的飞跃,才能够实现理想和原则的普遍与现实化。

说到这里,作者及时解释道,面对现实的问题,并不是要以各种宗教手段甚至回到清教的伦理来维护旧的法律制度从而规避对于根本社会、经济和政治结构的变革,而是要找寻新的法律解决方法,当然,这种方法需要法律能够找到有效传达其客观与中立的仪式,需要人们恢复对于法律延续、一致性的意识以及对于法律拘束力的认同感,需要重新发现法律和关于生活目的的普遍真理之间的关联。

法律必须被信仰,否则便形态虚设。似乎要说的并非对於单纯的、实证的法律规范的信仰,伯尔曼甚至认为就是这种实证主义的观点导致了法律与信仰的分道扬镳,作者更想强调的是把那些原来作为信仰的最高价值准则,那些值得人们为之奋斗、为之献身的价值重新注入到法律之中来,让实证的法律规范不再是单纯的调整人的行为方式和分配权利义务的模型,让法律规范重新承载著那些神圣的价值,比如自由、平等、公正、法治等,让法律的身体拥有神圣的灵魂,才能够获得人的信仰,法律也才能更好地在化解危机上发挥实际功效。


自己读书通常会读完写一些简短的书评,今年读过的书里挑了三本符合关键词(值得推荐?法政类)的,加上自己的读完的感受,请大家多多指教。

一、梁启超《梁启超论宪法》(商务印书馆)

商务印书馆把梁启超先生的文章和著述按照内容分门别类汇编成册,这是其中关于宪法问题论述的一本,可以算是梁启超版的比较宪法学教材了。

梁启超先生作为近代史上最早关注政治制度改革的维新派代表人物,历数欧美列强宪法的优劣,试图为中国草拟一部宪法,每谈及一处就不免对比于中国的实际国情和国民习惯,相较今天大多数相关论述动辄所谓「结合国情」,梁启超先生才称得上真正洞悉当时上层建筑的主要矛盾所在,条理清晰、论据扎实。

自维新失败到共和建政这十余年里,梁启超先生始终是一个「常新」的人,不争一时的自我,立场是随著时势变更而进步的。这位缔造「中华民族」概念的民族主义学者,除了改良主义的温和在其一生中一以贯之,君主立宪能救亡图存他就是君宪派,满清朝廷无药可救了他就是共和派,目的一直明确、手段始终灵活。

然而出自百年以前的论断,直到今天依然称得上「剖析时弊」、「以资政治」,不知应当是喜,还是忧?

二、苏力《大国宪制》

写在宪法典中的条文可以是一种宣示,也可以是一种象征,但真正能够维持一个国家政治运行的动力必然也只会根植于自身社会长期以来形成的模式中。我们看到无论是法学还是政治学,当下中国的主流学术观点和制度实践多数是近代以来西方世界的舶来品,然而任何国家的,尤其是大国的,基本制度一定是嵌在该国的天时地利之中,今天的种种政治与法律的实践都是建立在中国社会自古以来所形成的特殊性上。

然而「自古以来」本身并没有说服力,时间需要我们给予它必要的解释。如同:为什么是宗法制?为什么是皇帝制?为什么是科举制?这些问题的回答要在更加宏观的视野中寻找答案。

中国在这一条自古以来的时间轴上,不仅经历了很多王朝,也包括此前的部落和部落联盟,其中既有大一统的,也有分裂割据、对峙并存的。在统一治理、整合了中国的王朝统治者中,由来自典型农耕地区的秦汉、也有来自典型游牧或渔猎民族的元清,还有无论血统还是文化上都相当混杂的隋唐精英集团。就这样环环相扣地「齐家、治国、平天下」,从彼时看似完全异己的多元材质中,塑造了一个共同体,也就是后代的、今天的中国。

而这个共同体的长期存活足以证明产生于它的历史上的基本制度有著令人无法拒绝和不可低估的强大正当性。

三、杨利华、冯晓青《中国著作权法研究与立法实践》

对于一部现行有效的法律,相比于对每一个条文的学理解读,我更喜欢去了解它的立法背景,只有了解了它是怎么来的,才能更好地去理解「为什么是这样?」

中国的著作权立法虽然历史不短,但在我看来,总共也只有三个阶段,尤其是后两个阶段相当晚近。第一阶段的存在时间非常漫长,从清末变法制定了第一部《大清著作权律》开始直到改革开放早期,这一阶段立法思想的主线都是管理本位的立法,制定法律的主要目的是为了对与著作权相关的活动进行管理,从第二阶段开始直到现在,著作权立法则转向对作者、作品权益的保护为主要目的,2013年开始的第三阶段,新修改的《著作权法》更突出的目的则是立足于中国实际的发展需要。

任何一个时代的历史都不可能是孤立的,著作权立法一百多年的历史同样也可以折射出一百多年来中国社会的变迁,每一次立法本身也都打上了所在时代的烙印。中国最早的著作权法渊源是清政府与西方列强签订的通商条约中的知识产权条款;从清末梁启超等人为了维护国家利益而呼吁拒绝加入国际条约,到今日同样是为了实现国家利益的最大化而积极加入甚至主导国际条约;从90年代为了与国际接轨而立法,2001年为了入世而特意修改两条条文,到2010年专为国内自身的变化而对《著作权法》进行大的修订。这些立法的历史背景,本身也构成了中国这一百年来的历史背景。


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