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今年難得有機會抽空讀完的法律類圖書中，最喜歡的當屬《吉迪恩的號角》（Gideon』s Trumpet）。這本書講的是美國憲法經典判例 Gideon v.Wainwright, 372 U.S. 335 (1963)，是一個關於爭取「辯護權」的故事。

1962年1月8日，一封從監獄裡寄出的，用小學生一樣的鉛筆字寫下的信來到了最高法院，被歸類到了名為「雜項」的文件櫃裏。 寫信的人是克萊倫斯·吉迪恩（Clarence Gideon），他十四歲退學，離家流浪，一生窮困潦倒。五十一歲那年，他因涉嫌從一家撞球廳中偷走了幾瓶啤酒和一把硬幣，被判處五年監禁。就是這個人，為了爭取自己得到律師辯護的權利，一直將官司打到了美國聯邦最高法院並且勝訴，創下了寫進法學院教材的經典判例。

《吉迪恩的號角》這本書，正是描繪這一事件的紀實作品。本書作者是安東尼·劉易斯（Anthony Lewis），兩屆普利策獎獲得者，除本書之外還寫下了膾炙人口的法律讀物《批評官員的尺度》。劉易斯擅長寫小人物的抗爭，他的作品從不過度使用浪漫的英雄主義筆調，哪怕看到一朵璀璨的浪花，他也會引導讀者去看到下面暗流湧動的潮水。拿這本書來說，劉易斯反覆暗示讀者，司法並不像是熱血勵志電影，吉迪恩的一封信固然富有感染力，但推動時代改變的還有更為複雜的力量，在孤膽英雄式的維權鬥爭背後，是不同法學思想流派的大討論。

在美國刑事訴訟程序中，無力承擔律師費的刑事案件被告人，在窮盡了在本州司法系統的上訴權利後，也可以不經律師代理，自行向聯邦最高法院提出申訴。當時，這類申訴只有3%的概率得以被法院受理。一方面，此類申訴的數量實在太多了，用伊利諾伊州威廉·謝弗爾（William Shafer）的話說，大法官們要像大海撈針一樣，從紙堆裏撈出被忽視的基本權利；另一方面，由於這類貧困的申訴人得不到律師協助，往往不能很好地表達出自己有哪些憲法所賦予的基本權利收到了侵害，因此難以讓最高法院確信自己具備管轄權。

但吉迪恩在1月8號寄出的這封信有點特殊：這顯然不是出自接受過高等教育的人之手，充斥著拼寫和語法錯誤，零星夾雜著幾個不知從哪聽來的法律術語，卻又用得不倫不類，讓人有種故作老成的感覺。但讀到這封信的書記員卻不由得渾身打了個激靈：說的對啊，這還真是個值得弄明白的問題。

這個問題很簡單：美國憲法第六修正案規定，受到刑事指控的被告人有權獲得律師的協助，而這封信的作者主張道，自己在佛羅裏達州遭受刑事指控時，法院沒有給他指派律師。

事情緣起於四個月前的一場庭審。克萊倫斯·吉迪恩站在佛羅裏達州海灣郡法院的被告席上，面臨以盜竊為目的實施非法闖入罪名的指控。吉迪恩很坦率地表示，自己沒錢請律師，而法官也同樣耿直，告訴吉迪恩，那就自己為自己辯護吧。本案中，檢方請出了目擊證人，作證稱看到吉迪恩闖入了一家撞球廳，然後大搖大擺拿著酒瓶子出來。證人隨後聲稱，撞球廳裏的零錢不見了，一口咬定吉迪恩實施了入室盜竊。

吉迪恩顯然不知道如何進行交叉質詢，他像一名律師一樣對檢方的證人拋出問題，但只是將自己越描越黑；他請來的證人還幫了倒忙，例如，吉迪恩請來一名計程車司機證明自己當時沒有喝醉，而如果是有經驗的律師，巴不得有人證明被告人當時處於醉酒狀態，因為當時的佛羅裏達州法律允許將醉酒作為一種否定存在犯罪意圖的辯護理由。另外，吉迪恩顯然也不知道自己能夠排除可能具有偏見的陪審員，在庭審一開始，當法官問他是否接受這幾位候選陪審員來審理此案時，他只知道茫然地點頭。

無論從什麼角度來看，吉迪恩都是檢察官砧板上的一塊肥肉。當然，肥肉這個詞僅僅是比喻意義上的，現實中的吉迪恩雖然當時只有五十一歲，但長期顛沛流離的生活，讓他長得像是個年近七旬的老頭，皮膚乾癟，眼眶凹陷下去，當他艱難地站起身來的時候，兩隻手都控制不住地在顫抖。說他是案板上的一塊肉，在於他的四次犯罪記錄案底給了法官從重判決的理由，儘管這四次前科都不是暴力犯罪。最終，吉迪恩被判處五年監禁，這是佛羅裏達州法律理論上能夠為非法闖入罪名給出的最高刑期，而沒有律師協助的吉迪恩，並不知道如何在法庭上主張從輕判決。

在監獄裡的吉迪恩思前想後，覺得有什麼地方不對。他愈發覺得，自己本來應當依據美國憲法獲得律師的援助，所以他寫下了我們之前提到的這封申訴信。然而，從法律的角度來說，這個「獲得律師協助的權利」並不這麼簡單。這就需要我們去理解美國憲法第六修正案背後的爭議了。

要了解美國的司法制度，首先要明白一點：這是一個聯邦法律和各州法律雙核驅動的二元體系，聯邦和各州的法律各有各的自留地，在不同的領域分別具有最高權威。看美劇的朋友可能會發現，美國有聯邦調查局FBI，但也有各個州的警察，比如經常在洛杉磯街頭追車和槍戰的LAPD。前者管的是觸犯聯邦法律的犯罪，後者管的是違反各州刑法的犯罪。這本書裡面，吉迪恩犯下的非法闖入罪是佛羅裏達州法律中的罪名，因此要在州法院裡面接受審判，適用佛羅裏達州的訴訟程序。

這就導致，本案不能想當然地適用憲法第六修正案中「獲得律師協助的權利」。美國憲法修正案的前十條，包括第六修正案，約束的僅僅是聯邦政府的行為，要想適用到各州，不能直接搬運，而要通過第十四修正案的「正當程序條款」來實現，這個過程被稱為「合併」。

舉個例子：大家還記得周立波嗎？當年他開車在馬路上走S型，被警察攔車搜出了毒品，而周立波的律師依據第四修正案中禁止非法搜查的條款，以紐約州警方搜查不合法為由，排除了相關證據，導致檢方撤訴。而如果周立波穿越到七十年前，恐怕就沒這麼幸運了。雖然第四修正案1791年就有了，但只能管聯邦警察，管不了各州，直到1961年才被認為是正當程序所必不可少的一環，通過判例給合併到了各州法律之中。

同樣是基於這個道理，當吉迪恩在佛羅裏達州法院接受審判的時候，第六修正案還沒有全面合併到各州。當時管用的判例是 Betts v.Brady, 316 U.S. 455 (1942)，在這個判例中，聯邦政府認為只有當存在一系列「特殊情形」的時候，各州法院纔有義務給被告免費指派律師。這一系列特殊情形包括不識字，未成年，有精神疾病，或者是指控的嚴重性和複雜性超出普通人理解範圍等等。按照本判例的標準，貧窮，並不屬於上述特殊情形之一。

Betts案在當時的美國極具爭議。有學者批評道這種基於特殊情形的判斷標準在實踐中容易引發混亂：就拿案件的複雜性這一點來說，一起刑事案件到底有多複雜，法官在開庭之前根本無法確切知道，很多時候需要先有了律師才能知道有沒有被外行人所忽略的門道。例如，吉迪恩的案子看起來很簡單，不過就是他涉嫌闖入撞球廳偷了東西而已，但辯護律師在庭審過程中，通過交叉質詢證人，可能會有一百種方法來層層設防。譬如說，通過發掘證人的不良記錄來削弱他的可行性，排除掉道聽途說的傳聞證據等等。這些方法要怎麼用，有沒有例外情形，在法學院要上大半個學期的課才能給出個大致框架。很多時候，除非有律師在場，不然大家可能還不會意識到問題的複雜性。這就導致一個自相矛盾之處：案件的複雜程度，要靠辯護律師來發掘，但法院卻需要在沒有律師的情況下，基於案件的複雜度來決定需不需要辯護律師，這在邏輯上就說不通了。

與此同時，支持Betts的一派也有他們的道理。在美國的司法和政治中，有一種價值觀歷來得到重視，就是保護「州權」，也就是各州的權力。要始終記得，美國自建國之初就不具備大一統的傳統，而是強調各州基於共同利益所形成的聯合。其邏輯是：各州為了國防安全，貿易的便利和經濟秩序的穩定等利益訴求，放棄了一部分自主權，將權力部分讓渡給了聯邦政府。各州的政治家在做出這些讓步的時候，一個兩個都像是吝嗇的守財奴，不斷地考慮有哪些能讓，哪些不能讓。而制度的設計師們，也在精心計算著，美國到底多大規模的聯邦政府，到底允許聯邦政府插手去管理哪些事務。

這種大政府還是小政府的爭論，構成了美國政治兩百多年來一個不斷重現的主題。譬如說，奧巴馬政府當年大力推行「奧巴馬醫改」，所遭到的一個有力批評就是聯邦政度的一攬子醫保計劃侵害了各州管理自身事務的自主權，忽略了各州財政狀況的不平均。等到特朗普上任，所做的第一件事情之一就是宣佈廢除奧巴馬醫改，這也體現了民主黨和共和黨對於「聯邦政府可以管什麼」問題的不同回答。

具體到獲得律師協助這一點，主張維護各州自主權的一派，以聯邦最高法院弗利克斯·弗蘭克法特為代表的保守派就認為，各州應當有權決定自己的刑事訴訟程序。在他們看來，涉及違反各州法律的刑事案件，理應由各州決定如何審判，給予被告人怎樣一套審理程序，聯邦政府既然沒有憲法的明確授權就不應當指手畫腳。弗蘭克法特大法官還有一點非常現實的顧慮：如果貿然推翻了Betts的判決，全盤賦予所有請不起律師的人得到免費辯護律師協助的權利，會不會導致各州不得不敞開監獄大門，讓所有之前沒有辯護律師的犯人都以先前的審判程序不合法為由，要求重新審判？各州的財政會不會不堪重負，無法找來這麼多的律師為千千萬萬名窮人進行辯護？

兩派的觀點，註定要通過一場訴訟來解決，而這場訴訟中，吉迪恩不必再孤軍奮戰了，因為案件已經進入聯邦司法系統，所以他可以免費獲得辯護律師。而法院為他免費指派的這位律師，絕不是等閑之輩，他正是赫赫有名的亞伯拉罕·福塔斯（Abraham Fortas）。

福塔斯是一間知名律所的合夥人，在當時，1962年，他還在忙著帶領三十多號人大把賺錢，但日後，他即將成為美國聯邦最高法院的一名大法官（再後來，他因為深陷權錢交易醜聞迫於壓力辭職，人的命運啊。。。）

為什麼這種級別的人物會欣然接受法院指派，免費投入幾個月的時間準備吉迪恩的案子呢？作者並沒有假模假樣地提及福塔斯的理想主義，而是很直截了當地告訴我們：登上聯邦最高法院，對於任何一名律師來說，都是日後可以在業界大吹特吹的一塊金字招牌。

福塔斯的團隊人才濟濟，他調動了自己律所裡面的精銳力量。而坐在被告席上的佛羅裏達州政府，卻顯得捉襟見肘了很多，派出的是當年只有27歲，從法學院畢業不久，名不見經傳的布魯斯·雅各布（Bruce Jacob）。

雅各布為了準備這個案子費盡了周折。在六十年代，查詢判例遠不像現在這樣動動滑鼠就能從在線資料庫下載，而要一部部翻開彙編了每年各個法院判決書的大部頭。財大氣粗的律所，可能會有自己的法律圖書館，但雅各布只能每天開車幾十英里去借用一所法學院的圖書館；福塔斯的團隊幾乎是清一色的耶魯法學院出身，筆杆子還包括日後的著名法學家約翰·伊萊，而雅各布的團隊只有兩個人，他自己每天在圖書館抓緊時間摘抄判例，他的新婚太太晚上幫忙用打字機打出來，彙編成備忘錄。

勢單力薄的雅各布想要獲得更多的外部幫助，他通過佛羅裏達州政府向美國其他各州發出求援信號，呼籲各州向法院陳情。在美國司法程序中，與訴訟結果利益相關的個人或組織可以給法院寫信發表觀點。而雅各布的心思是，推翻了Betts，迫使各州向窮人免費提供辯護律師，會侵害各州的政策自主權，增加財政負擔，因此各州出於自己的利益考量肯定會拉佛羅裏達一把。

但出人意料的是，有23個州不但沒有幫佛羅裏達說話，反倒是旗幟鮮明地站在了吉迪恩一邊。其中發揮重要作用的是明尼蘇達州當時的檢察長，沃爾特·蒙代爾（Walter Mondale）。蒙代爾寫道：「我相信各州的權力，但我更加相信《權利法案》」，他根據多年從事刑事訴訟的經驗，論證了為更多被告人提供辯護律師的可行性，並呼籲以吉迪恩案為標誌，將獲得律師協助這一權利法案中賦予公民的權利，全面合併進入各州的法律之中。

蒙代爾並不是在拍著腦袋開空頭支票。在六十年代的美國，隨著二戰後美國經濟實力的提升和法學教育的平民化，社會各界湧現出大量法律援助機構。雖然這些機構的服務質量也就是「管飽不管好」的水平，但至少能確保最基本的辯護權。在一些州還出現了由政府提供自己的公共辯護律師，而一些法學院則致力於提供「法律診所」服務，讓在讀法學生協助請不起律師的刑事被告人進行辯護，從而積累學生的實踐經驗。這些新變化，都讓法院為窮人無償指派律師這一目標看上去不再遙不可及。

雖然局勢頗為有利，但對於吉迪恩和他的辯護律師福塔斯來說，要想取勝，還必須掃清大法官們的一個疑慮：將第六修正案施加到各州，會不會侵害各州的自主權，從而違背建國先賢們的制度設計？這個問題，被留到法庭辯論中回答。

1963年1月15日，經過將近一年的籌備，吉迪恩的案子終於迎來了最重要的庭上口頭辯論環節。雙方都提交了自己的答辯狀，而九名大法官也準備了一堆問題。果不其然，約翰·馬歇爾·哈蘭大法官提出了自己關於州權的問題：如何看待聯邦和各州分權這一美國憲法的基本框架？

而福塔斯的回應十分精妙：

如果沿用Betts標準，要考慮被告人的文化水平，身體和精神狀況，考慮案件的複雜程度和其他各種各州法院依據自身判例所規定的因素，那麼聯邦最高法院要頻繁地應對上訴案件，逐一審查這些考量過程是否符合憲法要求。這邊有一個新的要素就審查一下，那邊有一個分析方式就審查一下，到頭來，九名聯邦大法官將會頻繁地窺探各州法院的辦案過程。難道這種對個案的窺視過程，不是對各州司法權力更加嚴重的侵蝕嗎？

一語中的。一方面，在全國實行統一標準固然侵蝕了各州的自主權，但另一方面，如果各州所執行的標準並不明確，勢必會導致最高法院在一起又一起的上訴案件中不斷矯正各種不當的標準。福塔斯列舉了近年來一系列圍繞第六修正案的最高法院判例，證實了這一現象所造成的不利後果。

福塔斯在回答問題時可謂左右逢源侃侃而談。在論及律師對於審判程序的必要性是，他還不忘那自己的同行開玩笑：「哪怕是像克萊倫斯·丹諾（Clarence Darrow）這樣的傳奇律師，當他因為涉嫌賄賂陪審員而被提起指控時，第一反應也是去請個律師幫幫忙。」 相比之下，佛羅裏達州代表雅各布的表現，稱得上是被問題淹沒，不知所措，這名27歲的年輕人用一種最為殘酷的方式接受了最高法院的洗禮。

（插播一句：關於 Darrow 律師的故事，可以看看這篇回答：頂尖律師之間的高手對決是怎樣的？）

1963年3月18日，聯邦最高法院宣佈了判決，吉迪恩勝訴。最高法院的九名大法官一致認為，是該實現全面的「撥亂反正」了，從今往後，任何請不起律師的刑事案件被告人，都能夠獲得法庭所指派的律師協助。讓福塔斯喜出望外的是，這一次他不僅贏了，還取得了一場意外的成果：判決宣佈，目前正在被關押的，先前在沒有律師的情況下被定罪的犯人，也可以得到重新審判的機會。

但吉迪恩不高興。他很奇怪，明明贏了官司，為什麼自己還不能給放出來。福塔斯解釋道，這一判決僅僅是判令佛羅裏達必須為他提供律師重新進行審判，但想要洗刷罪名，還需要回到佛羅裏達州的法庭，再獲得一場勝利。

這時候，我們的主人公吉迪恩有些頂不住了。從1962年初的第一封信，到1963年三月宣判，期間不管是學界還是業界，還是普通公眾，都興緻勃勃地討論著第六修正案，但吉迪恩所面對的，僅僅是日復一日的鐵窗生涯，和他唯一的武器，用來給法庭陳情，和律師通信的一張紙，一支鉛筆。當他被帶回佛羅裏達州海灣郡法庭，那個因為他涉嫌偷了幾瓶飲料，二十多塊零錢，就判了他五年監禁的法庭時，他覺得自己受到了玩弄。而這時，福塔斯律師又將辯護的工作轉交給了一名佛羅裏達州當地律師，更加讓吉迪恩感覺受到了背叛。

在法庭上，兩年前給吉迪恩定罪的法官，按照最高法院的判決，詢問他要不要接受律師的協助。出人意料的是，吉迪恩拒絕了。作者翻開當時的法庭記錄，發現上面用全部大寫的字體寫道，「我不需要他們！」。在英語表述中，大寫的方式，一般表示人物當時在大喊大叫。

最終，吉迪恩還是平靜了下來，對自己的失禮表示道歉，這一次，他又從口袋裡掏出一張皺皺巴巴的，鉛筆寫下的字條，說要提交一份申訴狀。在這份申訴中，他聲稱自己因為同樣的罪行被審判了兩次，所以憲法權利受到了侵害。

讀到這裡，我笑了，只要在法學院上過半學期的刑事訴訟法課程，就知道這樣的重審程序在法律上完全沒毛病，並不違反「一事不再理」的原則。但我很快意識到，自己有什麼資格嘲笑吉迪恩呢？他根本沒有受過任何的法學教育，說得直接一點，只有相當於初中的文化水平。他或許在以往作為被告孤立無援地出庭時，聽到了幾個法學術語，或許是在監獄裡聽到其他的犯人提起自己的審判經歷，於是記下了幾個辭彙，然後一次一次地組織語言去申訴。之前是為了獲得律師的幫助，這次是為了拒絕在他看來違法的審判過程。他根本不知道如何利用法律去戰鬥，但他面對著一次次將自己打倒在地的對手，依然勇敢地吹響了號角。

最終，吉迪恩的律師還是想盡辦法說服了他，接受了自己的代理。在庭審中，訓練有素的辯護律師輕而易舉地指出了檢方證人證詞的前後不一之處，並且將嫌疑指向了另外一名在場者，成功構成了合理懷疑，令讓陪審團作出無罪判決。

當吉迪恩走出法庭時，有記者問他，「你覺不覺得自己取得了了不起的成就？」而頭髮花白、雙手發顫的吉迪恩只是回答道，「我覺得是吧。」

1972年，吉迪恩病逝，年僅61歲，四處流浪的生活，牢獄之災，和不斷的訴訟，已經透支了他瘦弱的身體。他的墓碑沒有任何裝飾，美國公民自由聯盟組織之後在墓碑上刻了一行字，「每個時代，法律都在為人類的幸福而進步。」

電影《我不是葯神》裡面有一句特別扎心的臺詞：「世界上只有一種病，就是窮病。」而吉迪恩可能會說，他只有一種罪，就是窮罪。本書作者劉易斯提出了一個觀點：司法是對民主政治的一種制衡，它能夠保護在少數決定多數的民主政治中，那些最不受歡迎的羣體，那些最難以發出聲音的羣體。其中包括向吉迪恩這樣請不起律師，而無法得到公正審判的窮人。

《吉迪恩的號角》這本書並不是英雄主義視角的人物傳記，在絕大部分的章節中，我們看不到吉迪恩本人的所作所為。作者為我們展示的，更多是一些相當抽象的法律概念，例如關於判例的討論，權利法案和各州自主權之間的取捨等等。甚至，您可能會覺得，這本書裡面吉迪恩是個無關輕重的角色，覺得這場訴訟的推動力量，是像福塔斯這樣經驗豐富的律師。

但不要忘記，一切都有一個最初的起點。律師，法官，學者，政治家，聽到了嘹亮的號角聲，於是集結了起來，討論人們的基本權利。而這一聲號角，就是1962年1月8日，一封由吉迪恩從監獄寄出的信。

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概因要為手頭及後續的寫作做準備，今年的閱讀相對比較「功利」，集中於「隱私」，特別是美國法中的「隱私」這一主題。有句話說得好，「圓圈越大，則接觸到的圈外的面積也越大」，以下許多書籍中的精彩敘述及論證，確實為自己打開了新的窗口。當然，對美國的分析未必適用於中國；此外，與歷經考驗的經典不同，部分內容可能略顯片面，甚至存在偏差。這些都應該注意。

1 Moore Jr, Barrington. Privacy: Studies in Social and Cultural History: Studies in Social and Cultural History. Routledge, 2017.

這是答案中中離「法」最遠、離「政」最近的一本書；此外，符合摩爾的一貫風格，這本書並不好讀，不易從字裡行間理出清晰的邏輯脈絡。不過，從人類學入手查探「隱私」的起源，在跨越希臘、猶太、古代中國的比較中尋找「隱私」這一概念的同與異，本就是學者該做的事。只是，除了摩爾，有如此魄力的人極罕有。最後，賣個關子：摩爾最後幾頁中帶預言色彩的分析，極有力。

2 Lane, Frederick S. American Privacy: The 400-Year History of Our Most Contested Right. Beacon Press, 2009.

摩爾的作品予人宏大的視野，然而，具體到個別國家，當地的法律、歷史及風俗仍需個別體察。自己對「隱私」在美國的衍變尚一無所知時，這本書為自己瞭解概況及深入閱讀提供了很大幫助。作者修過文學、做過律師、還懂技術：從殖民時期的郵件往來及居住條件，寫到互聯網時代的危機；自《隱私權》的發表，到後續高院的里程碑判例，再到各項立法，重要的側面幾乎都照顧到了。

3 Lauer, Josh. Creditworthy: A History of Consumer Surveillance and Financial Identity in America. Columbia University Press, 2017.

因為之前的經歷，自己尤其關注法律的歷史淵源：歷經幾十年的修訂及闡釋，當初引起軒然大波、推動法律變革的因素，可能已為大部分人遺忘。金融信息保護即是一例：實際上，早在1840年前後，最早的徵信機構已在美國出現；至20世紀中期，這些機構「已經把手伸入了個體生活的方方面面」。這一行當是隱私法早期發展的重要動因；彼時彼景，對身處此時此刻的我們亦有借鑒作用。

4 Diffie, Whitfield, and Susan Landau. Privacy on the Line: The Politics of Wiretapping and Encryption. MIT press, 2010.

無時無刻不在侵蝕「隱私」範圍的力量不止一股：除了資本，還有政治。實際上，對「監控國家（Surveillance State）」的興起的擔憂，可謂是世界性的問題。在美國，這一問題尤為嚴重：從早期因「查禁淫穢內容」而開拆私人信件，再到當下無差別的大範圍監視，以及相較過去大為興盛的數據挖掘術，法律一直在蹣跚、嘗試在政府逾越太深之前「拽」一把。這一點同樣有借鑒意義。

5 Allen, Anita. Unpopular Privacy: What Must We Hide?. Oxford University Press, 2011.

這本書的閱讀體驗並不太好：一則摻雜頗多哲學思辨，二則行文極其細密繾綣。不過，從另一角度看，本書有難以替代的用處：許多時候，最令外來者摸不著頭腦的，便是法律論辯中圍繞價值展開的部分——一種文化中看來天大的事，另一文化卻報之以冷漠臉。作者將羅列了美國憲法中與隱私相關、且爭紛不休的題目，並闡釋了爭論各方倚仗的價值。如此歸納，對後續深入頗有幫助。

6 Frischmann, Brett, and Evan Selinger. Re-Engineering Humanity. Cambridge University Press, 2018.

這是《衛報》評選的2018年「最佳書籍」之一。從頗「接地氣」的合同法層面到極「高大上」的哲學層面，本書回答了以下問題：在如此複雜多變、以致我們將導航、運動乃至情感等諸多重要側面「外包」給機器的年代，如何才能保證機器不會「背叛」我們？「外包」比例的上升，會不會越過一個根本的界限，以至徹底更易人性？與此相關，原書對「圖靈測試」的一系列反思饒有趣味。

7 Fairfield, Joshua AT. Owned: Property, Privacy, and the New Digital Serfdom. Cambridge University Press, 2017.

前兩本書的反思，一聚焦「隱私」與美國憲法，一側重「隱私」與美國合同法。這本書走了第三條路：通過更易現有的、調節產權的法律來保護隱私。現代之前，英美法主要通過保護產權來保護隱私。然而，隨著數字商品興起，其「產權」概念與傳統產權間出現分歧，使普通人摸不著頭腦，進而造成錯誤預期、損害隱私。作者因此提出，有必要將數字商品的「產權」捋得更「自然」。

8 Hartzog, Woodrow. Privacy』s Blueprint: The Battle to Control the Design of New Technologies. Harvard University Press, 2018.

這本書依循的路徑與前三本書又有差異。具體而言，作者主張：保護隱私，應從規制互聯網企業對產品的「設計」入手；應遵循的特定標準，可參考已有的消費者權益保護法律及產品責任相關法律。實際規制「設計」時，除對惡意突出者「揮舞法律武器」外，還應配合強制認證、行業標準等稍「軟」的規制工具。原書內容相當全面，呈現了一套保護牢靠而又不失靈活的隱私保護框架。

9 Bamberger, Kenneth A., and Deirdre K. Mulligan. Privacy on the Ground: Driving Corporate Behavior in the United States and Europe. MIT Press, 2015.

各部門法的學者都在談論如何有效保護隱私。以下偏重實證的問題的重要性，因此日益凸顯：那些真正手握隱私相關決策權利的企業，他們如何看待這些法律？實踐中，他們又是如何維護隱私？通過訪談多名資深業內人士，本書為我們勾勒美英法德西等五國、企業內部隱私合規運行的實況。其中，美德較為相似，亦為作者推崇；其餘三國，企業合規人員所能做的，相對而言就少一些了。

10 Hoofnagle, Chris Jay. Federal Trade Commission Privacy Law and Policy. Cambridge University Press, 2016.

瞭解隱私法規運行的實狀，不僅需要探查企業，更需要深入執法機構。在美國，隱私執法中最為重要的環節，當屬聯邦貿易委員會。以上書籍即對這一機構做了全方位的介紹：設立及沿革的歷史、手握的權力及應遵循的程序，等等。本書後半部分還分領域介紹了委員會的執法實踐：規制數據共享、保護未成年人信息、保護金融信息、打擊「騷擾式」營銷，等等。一書即足以鳥瞰一領域。

自己對以上書籍均寫有長書評，有的已發表於報刊，有的仍處投稿環節。最後，還有兩點值得特別指出：首先，以上書籍，不少只是相關方向上個人認為較值得閱覽的一本，實際可讀的論著範圍比這寬廣許多，相應觀點也未必統一；其次，選書方向亦有侷限。此處既未涉及Information Privacy Law（第六版）等經典教材，也沒有列出其它細分的方向上的許多佳作，亟待知友「投玉報磚」。

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一、從「法政"一詞開始的雜敘

古人常雲之，書中自有黃金屋書中自有顏如玉。然而在這個世界的一丁也是第十八年了，儘管「讀書如抽絲」那還是有所涉獵。但黃金屋也好，顏如玉也罷，圖書是給不了我們，就算是想說有書香，那也只能吟上一句「腹有詩書氣自華」了。

提問者或是別出心裁，選擇了「法政圖書」一詞。自清季至民國，從日本泊來的法政一詞和變法等等一樣十分新潮，頗出風頭。對於此，董彥斌教授撰有《現代法政的起源——1900-1911》一書,放在這個題下，可以說是十分契合。

現代法政的起源 (豆瓣)?

book.douban.com

本書之所以將時間放在清末民初且以此為名，作者也做了一番解釋：

這段期間，中國的法政發生了重大變革。在後續歲月裏，這些變革有的變成了制度傳統，有的變成了思想傳統，有的變成了新的制度變革的參照系，不僅影響了整個20世紀，還影響了當代，並將影響到我們能預見的未來。可以確信，從1900—1919年的法政變革開始，中國形成了現代意義上的法政。基於此，我將本書命名為《現代法政的起源》。

此書是在今年開春之時拜讀的，現在會鼓起來也難免感慨時間之易逝，畢竟如今已經是寒冬了。就像書中主要敘述的改革激蕩中的司法人員他們的故事一樣，礙於時代的限制，人生的舞臺還沒來的及展開便草草收場。畢竟那個年代，法律總是要面對政治的。

而書中所涉及的最後時間在公元1919年，民國十八年。掐指一算，過不久正好距今要100年了，從20世紀 初開始的清末新政拉來的不只有中國司法改革的帷幕，日歐英美的思想在當時的中國引發的震蕩是今人難以想見的。沈家本、梁啟超、楊度、譚嗣同、孫中山等人都在「現代法政的起源」上做出了他們的貢獻，留下了他們的思想。古人也曾雲：「立功立德立言，是為三不朽」。而一百年後的我們再來看他們，既是參照也是追慕。恰如書中寫到的：

　現代法政的起源，就發生在這個立憲時刻。所以，從縱向的中國史來看，現代法政的起源具有制度上的「兩千年性」，立國、立教、立憲，都是以兩千年為間隔的制度變革時刻。如果我們回溯歷史，看到儒家文明在中國史上光輝無限，其實，儒家正是享有這歷史上的「兩千年性」。現代法政在接下來的兩千年裏，就將發揮儒學在19世紀之前那樣的作用。

清末民初的禮法之爭、立憲鼎革、司法改革的路，毫無疑問直到今天還仍然再走。只是，我們在發展法政的路上，隨著時間的推移，漸漸「政法」起來了，而這個流變則又是另一個故事了。

二、「法政」老東家的法律故事

法政一詞，雖未考據，但應當源起自一衣帶水的友邦日本。現在我們研究近代的法制史或是立法演變，離不開的是日本。但對於日本本身的法制發展，受限於學科知識的構成，以及客觀的語言和兩國關係的波動，我們能看到相關敘述日本法制故事的通俗讀物並不多。

而今年在逛書市時，難得發現在日中友誼基金的贊助下，出版了這本由夏樹靜子撰寫的《日本司法物語》，作者本業雖然是懸疑小說家，但是這也使得一般枯燥的法律書籍有了更出彩的地方。或許也正因此，國內在譯介時將主標題改為了《與手槍的不幸相遇——日本司法物語》。這也無傷大雅，反而給我一種引人深度的好奇之感。

與手槍的不幸相遇 (豆瓣)?

book.douban.com

而「與手槍的不幸相遇」則是以書中提到的第十個案例「永山則夫事件」化來的。這位用無意盜來的手槍作惡無數，而後在獄中卻成為小說家的永山先生最終也未逃避法律的制裁，而以他命名的死刑判決原則也被稱為「永山原則」。如果大家有印象的，在江歌案件的討論中，永山這個名字就已經出現過了。

從明治維新開始的近代日本法制史發展，作者選擇了用十二個有代表性的案例來為我們呈現。茲將目錄摘錄如下，望大家能找來細細品讀，我也不越俎代庖一一介紹了：

第一章 俄國皇太子遇襲

第二章 暗殺明治天皇第三章 昭和時代的陪審審判第四章 極富勇氣的翼贊選舉第五章 日本犯罪史上空前絕後的毒殺第六章 有一段歷史叫「松川事件」第七章 審判《查泰萊夫人的情人》第八章 八海事件：三次死刑判決第九章 「大嬸，我把我爸殺了」第十章 永山則夫：與手槍的不幸相遇第十一章 法律進入「離婚時代」第十二章 為了那些再也回不來的親人

十二個案例呈現出來的有黯淡，有光輝。每個故事背後的審判和處理，即便是對於現時代的我國社會也有很深的借鑒意義。而且我們可以看到的是，百年來我們在司法上師從日本的原因，和日本的「法曹三者」能夠堅守自我，在東方社會與泊來的西方法政精神自洽不無關係。也如同他們所佩之徽章所含之意一樣：「八咫鏡章」、「秋霜烈日」、「天平菊花」。

三、最後

歷史鉤沉，浩浩湯湯。順之則昌，逆之則亡。

我們在年末回顧這一年，以年為事件的一個切面。既是在總結，也是在期待。

書雖然不一定能給我們帶來黃金屋，但應該能給我們帶來一年年更好的自己~

預祝大家新年快樂~能收下安利最好了！

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今年把《法的門前》解讀了下，這本書嚴格地符合「法+政」的組合，在「讀書會」裡面可以聽得到音頻（此處是硬廣，哈哈哈）。

我還想把讀《法律與宗教》的感受分享下。手頭這本是梁治平老師翻譯，中政出版社03年版的 。

有句法諺，大家應該都是耳熟能詳的，「法律應當被信仰，否則便形同虛設」，但知曉作者伯爾曼教授大名的可能並不是特別多。伯爾曼教授有兩本皇皇鉅著《法律與革命》，這兩本書有一部書作為導論，就是《法律與宗教》，前面那句法諺就出自這本書。

伯爾曼教授出生於1918年。秩序曾經給這個世界帶來繁榮與希望，兩次世界大戰和經濟崩潰讓人們對於舊秩序的信仰發生了根本性的動搖，生活在那個年代的人體會到了更強烈的危機感，對於人類生活狀況和未來的走向也更加的關注。在一戰之前，法律信仰和宗教信仰體現了西方對於共同目的的意識，以及關於社會正義和社會秩序的觀念，現在卻在根本上喪失了對於基本宗教價值和法律價值的信任，那些讓生活變得有意義的超實體的信仰逐漸消失，那個能夠帶來社會秩序和社會正義的制度和程序也不再令人信賴。

整體性危機的徵兆和原因都是宗教信仰的喪失殆盡以及對於法律信仰的嚴重缺失。而這又源於沒有恰如其分地認識到法律制度、宗教制度與基本的法律價值、宗教價值之間的關聯，以至於僵化地將法律與宗教截然分離。

多數文化中的法律最初可能都是從宗教中產生的，但是法律中的宗教因素已經被徹底清除，乃至當然無存，現代觀念下法律更多地被理解為用來貫徹政治、經濟和社會政策的工具。這種視角下的法律是世俗的，法律不再關心生活的目的，也不再涉及單個的人和作為整體的人類的終極追求和意義。原因可能是理性主義的勃發，貫徹了理性主義的法律必然將每個個體都是為理性的主體，就像經濟學中把市場主體都是為理性經濟人那樣，每個人都會在計算行為後果和利弊得失後決定是否實施某一行為，原本在自然法中尚且存在的關懷和追求已經被排除在了法律之外。這樣一來，人們要遵守法律，便只能是因為他們害怕不遵守而可能遭受的制裁。

然而，即便是斯大林也不能完全依賴暴力威脅來進行統治，其不得不將正義的要素引入蘇聯的法律，讓蘇維埃法顯得有說服力。上面關於法律的觀念過於狹隘，完全忽略了法律中那些超越了理性的要素，尤其是法律和宗教共享的要素：儀式、傳統、權威、普遍性。

正義必須被伸張，並且必須眼見著被伸張。儀式對於法律和宗教來說都特別重要，儀式反映了那些重要的價值，比如在開庭之時，原被告對面而坐代表的是雙方當事人的對立，而法官坐在遠離二者的中間則象徵了法律的中立，中立則是公平的核心特徵。儀式也是這些價值的載體，如果當事人不能從直觀的感官認知下對於公平有個具象的認識，則可能會對於司法的公正性產生懷疑；我們甚至可以說這種公開儀式一旦終止，法律便會喪失生命力。//法律和宗教同樣注重傳統和權威。所有的法律體系都宣稱他們的效力部分地建立在對於過去的延續上，法律對於前後一致性的追求甚至已經成為了追求正義的代言詞。穆斯林的執行官要守護名聲，不會每次做出不同的判決，甚至希臘神話中的神諭也被假定反映了某種一致性。人在與法律無關的政治、經濟或者社會經驗方面，可能會隨意提出只考慮實際效果的行動方案，而在遇到法律問題時候，選擇的往往是訴諸權威者制定的規則和做出的在先判決，只不過有時候這個權威者是上帝，有時候是國家。//最為重要的是，法律和宗教中包含了那些理性告訴我們道德上是正當的東西，以及所有社會都公認具備法律拘束力的東西，這些東西合乎人性和社會秩序要求，經常被稱作為基本的法律價值的原則。比如，摩西十誡中的最後六條（尊敬父母，禁止殺人、通姦、盜竊、作偽證和欺詐）在所有已知文化中都有對應的概念。然而一個理想的社會，不僅需要在理性上認識到基本價值，而且要求社會成員以其全部生命獻身於這些原則，後者已經超越了理性的範疇，唯有依靠宗教般的激情和信仰的飛躍，纔能夠實現理想和原則的普遍與現實化。

說到這裡，作者及時解釋道，面對現實的問題，並不是要以各種宗教手段甚至回到清教的倫理來維護舊的法律制度從而規避對於根本社會、經濟和政治結構的變革，而是要找尋新的法律解決方法，當然，這種方法需要法律能夠找到有效傳達其客觀與中立的儀式，需要人們恢復對於法律延續、一致性的意識以及對於法律拘束力的認同感，需要重新發現法律和關於生活目的的普遍真理之間的關聯。

法律必須被信仰，否則便形態虛設。似乎要說的並非對於單純的、實證的法律規範的信仰，伯爾曼甚至認為就是這種實證主義的觀點導致了法律與信仰的分道揚鑣，作者更想強調的是把那些原來作為信仰的最高價值準則，那些值得人們為之奮鬥、為之獻身的價值重新注入到法律之中來，讓實證的法律規範不再是單純的調整人的行為方式和分配權利義務的模型，讓法律規範重新承載著那些神聖的價值，比如自由、平等、公正、法治等，讓法律的身體擁有神聖的靈魂，纔能夠獲得人的信仰，法律也才能更好地在化解危機上發揮實際功效。

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自己讀書通常會讀完寫一些簡短的書評，今年讀過的書裏挑了三本符合關鍵詞（值得推薦?法政類）的，加上自己的讀完的感受，請大家多多指教。

一、梁啟超《梁啟超論憲法》（商務印書館）

商務印書館把梁啟超先生的文章和著述按照內容分門別類彙編成冊，這是其中關於憲法問題論述的一本，可以算是梁啟超版的比較憲法學教材了。

梁啟超先生作為近代史上最早關注政治制度改革的維新派代表人物，曆數歐美列強憲法的優劣，試圖為中國草擬一部憲法，每談及一處就不免對比於中國的實際國情和國民習慣，相較今天大多數相關論述動輒所謂「結合國情」，梁啟超先生才稱得上真正洞悉當時上層建築的主要矛盾所在，條理清晰、論據紮實。

自維新失敗到共和建政這十餘年裡，梁啟超先生始終是一個「常新」的人，不爭一時的自我，立場是隨著時勢變更而進步的。這位締造「中華民族」概念的民族主義學者，除了改良主義的溫和在其一生中一以貫之，君主立憲能救亡圖存他就是君憲派，滿清朝廷無藥可救了他就是共和派，目的一直明確、手段始終靈活。

然而出自百年以前的論斷，直到今天依然稱得上「剖析時弊」、「以資政治」，不知應當是喜，還是憂？

二、蘇力《大國憲制》

寫在憲法典中的條文可以是一種宣示，也可以是一種象徵，但真正能夠維持一個國家政治運行的動力必然也只會根植於自身社會長期以來形成的模式中。我們看到無論是法學還是政治學，當下中國的主流學術觀點和制度實踐多數是近代以來西方世界的舶來品，然而任何國家的，尤其是大國的，基本制度一定是嵌在該國的天時地利之中，今天的種種政治與法律的實踐都是建立在中國社會自古以來所形成的特殊性上。

然而「自古以來」本身並沒有說服力，時間需要我們給予它必要的解釋。如同：為什麼是宗法制？為什麼是皇帝制？為什麼是科舉制？這些問題的回答要在更加宏觀的視野中尋找答案。

中國在這一條自古以來的時間軸上，不僅經歷了很多王朝，也包括此前的部落和部落聯盟，其中既有大一統的，也有分裂割據、對峙並存的。在統一治理、整合了中國的王朝統治者中，由來自典型農耕地區的秦漢、也有來自典型遊牧或漁獵民族的元清，還有無論血統還是文化上都相當混雜的隋唐精英集團。就這樣環環相扣地「齊家、治國、平天下」，從彼時看似完全異己的多元材質中，塑造了一個共同體，也就是後代的、今天的中國。

而這個共同體的長期存活足以證明產生於它的歷史上的基本制度有著令人無法拒絕和不可低估的強大正當性。

三、楊利華、馮曉青《中國著作權法研究與立法實踐》

對於一部現行有效的法律，相比於對每一個條文的學理解讀，我更喜歡去了解它的立法背景，只有瞭解了它是怎麼來的，才能更好地去理解「為什麼是這樣？」

中國的著作權立法雖然歷史不短，但在我看來，總共也只有三個階段，尤其是後兩個階段相當晚近。第一階段的存在時間非常漫長，從清末變法制定了第一部《大清著作權律》開始直到改革開放早期，這一階段立法思想的主線都是管理本位的立法，制定法律的主要目的是為了對與著作權相關的活動進行管理，從第二階段開始直到現在，著作權立法則轉向對作者、作品權益的保護為主要目的，2013年開始的第三階段，新修改的《著作權法》更突出的目的則是立足於中國實際的發展需要。

任何一個時代的歷史都不可能是孤立的，著作權立法一百多年的歷史同樣也可以折射出一百多年來中國社會的變遷，每一次立法本身也都打上了所在時代的烙印。中國最早的著作權法淵源是清政府與西方列強簽訂的通商條約中的知識產權條款；從清末梁啟超等人為了維護國家利益而呼籲拒絕加入國際條約，到今日同樣是為了實現國家利益的最大化而積極加入甚至主導國際條約；從90年代為了與國際接軌而立法，2001年為了入世而特意修改兩條條文，到2010年專為國內自身的變化而對《著作權法》進行大的修訂。這些立法的歷史背景，本身也構成了中國這一百年來的歷史背景。

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