一、許某之行為性質粗略判斷

(一)盜竊罪概念與許某行為之比對

盜竊罪,是指以非法佔有為目的,秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。犯罪嫌疑人許某取款時意外發現ATM機故障:取1000元僅扣款1元。遂以非法佔有為目的,採用自認為不會使銀行發覺的方法,即利用ATM機故障持自己不具備透支功能、餘額為175.97元的借記卡惡意取款累計數額達17萬餘元,許某對銀行的債權僅有175.97元,超出此數額的取款即缺少正當的取款許可權,屬於嚴重的侵權行為,且許某非法佔有的主觀惡性及秘密竊取的客觀行為相統一,足以構成盜竊罪。

(二)許某行為的構成要件分析

1.從主觀上說,許某具有非法佔有目的

許某辯解稱,他是為銀行保管財產,並無非法佔有意思。但其取款後潛逃,以及此後的無理性消費行為與前面的保管說法明顯矛盾。許某第一次取款獲得999元超額款項,與許某意志無關,屬不當得利事件,乃民法範圍,這裡不予討論。但其後明知ATM機故障仍積極侵犯銀行財產權益,性質已然發生變化,屬於故意侵權行為,因惡意取款數額較大,侵權行為的程度已然嚴重,具有嚴重的社會危害性,構成犯罪。

2.從客觀上看,許某實施了秘密竊取銀行錢款的行為

儘管銀行通過許某取款時遺留信息很快的知曉了許某的行為,但這並不影響盜竊罪的成立,因為盜竊概念中的秘密竊取的實質在於行為人自認為是隱蔽的、暗中的,事實上是否隱秘暗中,不影響行為性質。有學者曾將盜竊罪「秘密性」含義解釋為「三性」:1、秘密具有主觀性(例掩耳盜鈴)。2、秘密具有相對性。即秘密是相對於財物的所有人、佔有人或保管者而言,而非普適針對上述人員之外的其他人。3、秘密具有恆定性。即秘密性必須始終貫穿行為人整個行為始終。「三性」說法是比較合邏輯的、全面的。依此詮釋,許某的「公然」取款行為究其實質仍是秘密竊取,這裡的秘密性主要體現在其主觀性上。許某違反銀行意思,秘密排除銀行對錢款的支配關係,將錢款轉移給自己,無疑是秘密竊取行為。

二、罪與非罪

(一)以銀行過錯排除許某行為犯罪性

銀行未及時排查ATM機故障,銀行有過錯,這成為許某案的導火索。根據刑法基本理論,犯罪的本質特徵是社會危害性,而社會危害性的判斷標準在於行為的客觀危害和行為人的主觀惡性。銀行的疏於管理行為無法否定許某盜竊行為的主觀惡性、社會危害性及刑事違法性,因此無法排除許某行為的犯罪性。

(二)以不當得利排除刑法適用

有學者認為,許某的行為不應在刑法調整範圍內,僅可算是民法中的不當得利。不當得利本質上屬於事件,與人意志無關,不以受益人有行為能力為必要條件,是意外受益、被動承受,而非積極追求。因此許某第一次取款屬於不當得利,而其後發現ATM機故障之後的多次連續取款行為,主觀上具有明顯的非法佔有他人財物的惡意,客觀上通過不法手段多次取款造成銀行財產損失,無疑構成侵權,而嚴重的侵權,足以構成犯罪。

(三)以期待可能性為無罪辯護

期待可能性原理即法律不強人所難,始於德國判例癖馬案。其含義是法律不能期待行為人在沒有條件可以選擇合法行為的情況下,不實施某些過錯行為。銀行ATM機系統錯誤是誘惑,而非強力的意志脅迫、壓制,人們完全可以期待許某放棄惡意取款行為。正如某學者所說;「在極度誘惑下白拿別人錢財,如果這就沒有實施合法行為的可能性,那麼貪官們極為隱蔽

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