可否舉幾個例子?


《刑法》第12條,主要內容是關於刑法的溯及力,其法條全文為:

第十二條 【溯及力】中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。 本法施行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。

與之相關的幾個司法解釋,包括《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》,《最高人民法院最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》,以及《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》。

那麼,問題就來了。

一、舊法主刑重,無財產刑;新法主刑輕,有財產刑。

這個情況比較少,但是也仍然存在,如參加黑社會性質組織罪(第294條)。

  • 舊法:

組織、領導和積极參加以暴力、威脅或者其他手段,有組織地進行違法犯罪活動,稱霸一方,為非作惡,欺壓、殘害群眾,嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的,處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

  • 新法(修八):

積极參加的,處三年以上七年以下有期徒刑,可以並處罰金或者沒收財產

對於積极參加黑社會性質組織的,按舊法是3-10年,無財產刑;按新法是3-7年,有財產刑。

另外一個例子是貪污罪與受賄罪(第383條)

  • 舊法:

(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以並處沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,並處沒收財產。(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑。

  • 新法(修九):

(一)貪污數額較大或者有其他較重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金

貪污罪、受賄罪的新法中「數額較大」的情況,按司法解釋的規定,是3萬元-10萬元。因此,如果犯罪數額在3萬-5萬(不含5萬)之間,也同樣存在舊法是1-7年、無財產刑,新法是3年以下、有財產刑。

在涉及這些情況時,《刑法》第12條就很難處理:新法與舊法的「處罰更輕」,到底是先比較主刑的輕重、再比較附加刑的輕重;還是考慮先刑罰種類的數量(只有一種刑罰的更輕),再考慮具體刑罰的處罰……也都沒個定論。

實踐中的做法,一般是先比較主刑的輕重,再比較附加刑的輕重。因此在這種情況下,新法對主刑的規定更輕,所以新法更輕,所以要適用新法。

二、舊法沒過追訴時效,新法過追訴時效

如果新法對某個罪名的處罰更輕,還會產生追訴時效的問題。

如上面的參加黑社會性質組織罪中積极參加的被告人,其應受的處罰按舊法的法定刑是3-10年,追訴時效是15年;按新法的法定刑是3-7年,追訴時效是10年。

當一個2000年積极參加黑社會性質組織的被告人在第12年被抓獲並接受審查時,問題就來了:對他的追訴時效,是先按行為時所涉及罪名的追訴時效15年來確定,還是按他被審判時要適用的罪名的法定刑所涉及的追訴時效10年來確定?

這個問題爭議了很多年,最後是最高人民法院在《關於被告人林少欽受賄請示一案的答覆》中,對涉及追訴時效的溯及力問題作了明確:(文號是2016】最高法刑他5934號)

福建省高級人民法院:

你院閩高法【2016】250號《關於立案追訴後因法律司法解釋修改導致追訴時效發生變化的案件法律適用問題的請示》收悉。經研究,答覆如下:追訴時效是依照法律規定對犯罪分子追究刑事責任的期限,在追訴時效期限內,司法機關應當依法追究犯罪分子刑事責任。對於法院正在審理的貪污賄賂案件,應當依據司法機關立案偵查時的法律規定認定追訴時效。依據立案偵查時的法律規定未過時效,且已經進入訴訟程序的案件,在新的法律規定生效後應當繼續審理。此復。二〇一七年二月十三日

雖然這個批複寫的是對「貪污賄賂案件」,但是同樣也可參考適用於其他犯罪。這個爭議,至少在操作上也已經有了傾向性的做法。

更複雜的涉及79刑法與97刑法的追訴時效溯及力,可參考這個回答:

知乎用戶:如何看待「男子將8歲幼女拖至窯洞姦殺 超過20年追訴期被追訴」?

三、舊法要認定兩罪,但兩罪均無財產刑;新法只認定一罪,但增加了財產刑

如果說前面兩個爭議在實踐操作中都已經有傾向性的做法,那下面的情況就連傾向性的做法都沒有。

例:某甲是個辦假證的,他在2015年5月,偽造了一批假身份證和假駕駛證,然後被抓。

這個罪名涉及《刑法》第280條,同樣先看法律變化。

  • 舊法:

第二百八十條【偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪】偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。

(第二款無關,略)偽造、變造居民身份證罪】偽造、變造居民身份證的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
  • 新法

第二百八十條【偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪】偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金

(第二款略) 【偽造、變造、買賣身份證罪】 「偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用於證明身份的證件的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。

這個例子中,按舊法,駕駛證要認定為國家機關證件,適用280條第一款,認定為偽造國家機關證件罪,法定刑3年以下;身份證則適用第三款,認定為偽造居民身份證罪,法定刑3年以下。最終以兩罪數罪併罰

按新法,駕駛證和身份證都屬於第三款的「身份證件」,故只適用第三款,認定為偽造身份證罪,法定刑3年以下,有財產刑

那麼,究竟是兩個罪的舊法比一個罪的新法重,還是有財產刑的新法比沒財產刑的舊法重呢?

四、再審按行為時的法律

《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》,它裡面有一條很重要的規定是:

第十條 按照審判監督程序重新審判的案件,適用行為時的法律

《最高人民法院最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》。這裡面很重要的幾條是:

一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋,自發布或者規定之日起施行,效力適用於法律的施行期間。

二、對於司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。

三、對於新的司法解釋實施前發生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。

那問題又來了:

  • 1、再審適用行為時的法律,是用於解決「刑法」時間效力的問題,能否擴大到解決「刑法修正案」的時間效力?

按上面《刑法時間效力解釋》第十條的規定,再審程序中適用行為時的法律(舊法)。這是不是一條死規定,也存在爭議。

有觀點認為,這個司法解釋發佈於1997年,是為了解決79刑法與97刑法的交替而發布的,它只用於「97刑法」的時間效力,不能用於擴大到97刑法以後,對這部刑法修正的9部「刑法修正案」的時間效力。

也有觀點認為,這一解釋雖然是用於解決97刑法與79刑法的新舊交替問題;但在法律級別上,刑法修正案的級別與97刑法的級別是相同的,只不過以前是專門修訂79刑法而產生了97刑法,是大修,而後來僅僅是以《刑法修正案》的方式對97刑法小修,但這只是修改的方式不同,相關文件的法律效力與級別都是相同的,所以可以把對97刑法的《時間效力解釋》擴大到處理刑法修正案的時間效力,這個解釋當然也能解決刑法修正案的問題。

  • 2、同時存在行為時的法律(舊法)、審判時的法律(新法),且新法處罰更輕時,再審要適用哪個法律?

如果同時存在行為時的法律與審判時的法律,且審判時的法律處罰更輕(如貪污罪與受賄罪),則審判時要適用新法。

但是,如果這一案件又進入審判監督程序,那問題就來了:再審時,到底要不要按上面《刑法時間效力解釋》第十條規定的,改為適用處罰更重的行為時的法律(舊法)呢?

例如:2013年實施的受賄犯罪,2016年接受審判時,適用《刑法修正案九》的新法(處罰更輕)。案件生效後,重新提起審判監督程序,進入再審,此時是繼續適用處罰更輕的新法,還是適用97刑法中處罰更重的舊法?

有觀點認為,要嚴格執行《刑法時間效力解釋》第十條的規定,再審時適用處罰更重的舊法。

也有觀點認為,這種情況下,由於最高法關於刑事訴訟法的解釋第三百八十六條規定,「除人民檢察院抗訴的以外,再審一般不得加重原審被告人的刑罰。」因此仍然要選擇審判時處罰更輕的新法。

  • 3、如果再審時出現新的司法解釋,是否要適用新的司法解釋?

比如行賄300萬元。

按舊的2012年最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋_全文,行賄超過100萬元即屬於「情節特別嚴重」,法定刑是10年-無期徒刑。

按新的2016年最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋_全文,行賄超過500萬元才屬於「情節特別嚴重」。

那問題就來了:如果原來的審判中用了2012年的司法解釋的標準,對行賄300萬元認定「情節特別嚴重」,在十年以上量刑,那麼在再審的時候,用哪個解釋呢?

有觀點認為,《刑法時間效力解釋》中第10條規定的「行為時的法律」,是狹義上的「法律」,不包括司法解釋。對司法解釋要適用《司法解釋時間效力解釋》的規定,司法解釋的效力依附於法律的效力,因此這種情況下,再審時要適用行為時的行賄罪法條(該法條的前後變化是新法更重),但同時適用新的司法解釋規定的量刑標準,故只能認定行賄300萬是「情節嚴重」,在5-10年之間量刑。——舊法新解釋

也有觀點認為,《刑法時間效力解釋》中第10條規定的「行為時的法律」,是廣義上的「法律」,包括了行為時的司法解釋。因此這種情況下,再審時要適用行為時的行賄罪法條,以及行為時的行賄罪司法解釋(舊司法解釋)規定的量刑標準,認定行賄300萬是「情節特別嚴重」,在10年-無期之間量刑。——舊法舊解釋

  • 4、再審的結果是發回重審,重審時適用舊法還是新法?

如果說再審適用行為時的舊法是死規則,那再審不適用行為時的舊法,而是發回重審,即可規避這一規則。於是又有兩種觀點:

一種認為如果這樣操作,則可以通過再審決定重審的方式,規避這一規則。所以重審時也必須適用行為時的舊法,才能防止這種規避手段。

另一種認為既然沒規定重審必須要適用舊法,則重審當然適用刑法12條的從舊兼從輕原則,可以適用處罰更輕的新法。

五、刑法總則的溯及力問題

對刑法總則內容的修改是從刑法修正案八開始的,因此在這之前也沒人考慮過總則內容的溯及力問題。

在《修八》實施之時,最高人民法院發布了關於《中華人民共和國刑法修正案(八)》時間效力問題的解釋,和修八同時實施。這個解釋里規定了總則條文修改後的溯及力問題,但並不一定就遵守《刑法》第12條的從舊兼從輕原則,如禁止令、死緩限制減刑,都允許溯及既往

禁止令是《修八》對判處管制或緩刑的犯罪分子增設的限制,死緩限制減刑也是對判處死刑緩期執行的犯罪分子增設的限制,如果嚴格遵照《刑法》12條的原則,是不應溯及既往的。但上述解釋第1、2條就規定相關條款可溯及既往

但是在《修九》實施之時,最高人民法院關於《中華人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋中,對於第37條之一所增設的禁止令,卻又不溯及既往

而累犯、如實供述、自首且立功、數罪併罰、無期的減刑等,又仍然遵守從舊兼從輕原則。

於是問題又來了:到底刑法總則的條文變動之後,是否要嚴格適用第12條的規定,對總則的條文適用也堅持從舊兼從輕原則呢?

刑法的溯及力,比你想的更複雜?

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幾位律師同行寫了刑事相關的,我來說說民法相關的。就把自己發表于吉林大學法理研究那邊公號的文章轉過來,說一說民法的溯及力問題。

正如古羅馬法律格言所言:法律僅僅適用於將來,沒有溯及力。一般而言,為人們所熟悉的規則是法不溯及既往。

如今,《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)生效,關乎法的溯及力討論又甚囂塵上。其實就民法的溯及力而言,其並不只是局限於一隅,現下涉及《民法典》相關的法律適用溯及力問題不妨結合具體案件展開說一說。

在筆者看來,關於民法的溯及力,需要研究《中華人民共和國立法法》第93條規定「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外「,由此則不溯及既往之外,基本適用「有利溯及」規則。

然而民事上的立法很少在法律中直接具體規定溯及力問題,一如中國人民大學朱力宇教授所言「我國在法理上雖然是肯定法律不溯既往原則的,但是僅在刑法有這方面的具體規定,在憲法和其他基本法律中,對法的溯及力問題都沒有具體規定,而是靠司法解釋來解決的」。

例如《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合同法》等的頒布,最高人民法院都要出台相應的貫徹實施意見,在意見中均要對這些法律的溯及力問題進行規範(筆者按:「《合同法解釋(一)》第三條規定,人民法院確認合同效力時,對合同法實施以前成立的合同,適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,則適用合同法」就屬於此種情況)。

2021年元旦以來,很多首例適用《民法典》案件紛紛裁判,有的在立案時法典尚未正式實施,由此也帶來了法律溯及力問題。

以前幾天《京網法事》發布的石景山法院宣判的一起建築物、構築物倒塌、塌陷損害責任案件為例 ,就屬於在《民法典》正式實施後宣判的首例案件。

案情本身略微複雜,但很清晰:

2018年3月,原告楊某之子李甲在等待其女友使用案涉廁所時,由於緊鄰廁所入口處的化糞池水泥蓋板斷裂,致使李甲跌落化糞池而溺亡。在事故發生後,由於案涉廁所及化糞池位於北京海淀區及北京石景山區的交界處,原告楊某及其丈夫李某先行向北京市海淀區人民法院對多家單位分別提起多次訴訟。但經海淀法院調查,案涉廁所及化糞池均不在相關單位的土地權屬或產權權屬範圍內。後原告楊某根據海淀法院案件的調查結果,認為案涉廁所及化糞池系位於北京市石景山區,且在北京某公司的土地權屬範圍內,因而到石景山法院對北京某公司提起訴訟,要求北京某公司賠償其醫療費、喪葬費、死亡賠償金、精神撫慰金等各項損失。法院後續認定認定北京某公司對其土地上的案涉廁所及化糞池行使所有者或管理者之職責,結合本案事實、雙方的過錯程度及原因力的大小等因素,判決被告北京某公司於本判決生效後七日內賠償原告楊某各項損失共計1240241.85元。

回溯來看,案件本身核心焦點在於該涉案廁所究竟歸屬於什麼單位,才好根據事實和過錯責任分析推進裁判。

然而本文行文重點不在於分析案件本身,而只是借案件說明法的溯及力問題,所以歸屬調查就毋庸贅言,如對案情感興趣者自可另外深入研究。對於民事案件而言,除了需要考慮爭議焦點等關乎案件裁判的核心問題外,也需要考慮法律的溯及力問題——實務界常稱為案件適用法律問題。

由於新頒布實施的《民法典》中,增加了建築物、構築物塌陷損害責任,而在以前的《侵權責任法》中並沒有明確規定建築物、構築物的塌陷責任具體問題。案件本身立案則遠在《民法典》正式實施之前,按照常理而言應該適用之前的《侵權責任法》,不過一如前文所敘述,像《民法典》這樣重要法律生效施行時最高法都會出台相應的貫徹實施意見對法律溯及力問題予以規範。

對於《民法典》具體適用而言,便是法律實務界俗稱2021年元旦新年大禮包之一的《最高人民法院關於適用&時間效力的若干規定》(下稱《民法典時間效力規定》)。

仔細研究《民法典時間效力規定》,建築物、構築物塌陷損害責任並不在溯及適用的具體規定之中,由此,按《民法典時間效力規定》一般規定而言:

民法典實施前的法律事實引起的民事糾紛案件,當時的法律、司法解釋有規定,適用當時的法律、司法解釋的規定,但是適用民法典的規定更有利於保護民事主體合法權益,更有利於維護社會和經濟秩序,更有利於弘揚社會主義核心價值觀的除外。

民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件,當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的,可以適用民法典的規定,但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。

由於《侵權責任法》對於管理維護缺陷而發生倒塌、塌陷的問題並沒有明確給予規定,所談及的原《侵權責任法》第86條只是說到「因其他責任人的原因,建築物、構築物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由其他責任人承擔侵權責任」,這裡的「其他責任人」對主體的明確其實並未完全界定清楚,當然如果完全適用原《侵權責任法》第86條就會需要考慮裁判說理將案件中的北京某公司納入其他責任人的問題。

按照原有的《侵權責任法》第86條邏輯而言,案件裁判需要考慮法律的適用展開,即對於起訴時尚未查明應由於其他人對致害原因負責的,則由建設單位與施工單位承擔連帶責任,而後建設單位、施工單位賠償後,有其他責任人的,則向其他責任人追償;而對於起訴時已經查明應由於其他人對致害原因負責的,則需要直接向這裡的「其他責任人」請求承擔責任。

然而由於案涉廁所及化糞池的權屬問題在起訴時無法得到有效確認,此時按原《侵權責任法》第86條的邏輯,則應起訴建設單位與施工單位。假如退一萬步而言,起訴這裡的被告北京某公司還需借用原《侵權責任法》第86條「其他責任人」結合《建築法》等相關條文做引介推斷,可是對於原告楊某及其丈夫李某而言,尋求案涉廁所及化糞池實際建設者、使用者談何容易,否則也不必因為案中所敘述的「先行向北京市海淀區人民法院對多家單位分別提起多次訴訟」久而無功。

反過來,如果按照《民法典時間效力規定》的一般規定,則按《民法典》可以界定案涉廁所及化糞池是建設在被告北京某公司具有權屬的土地上——由此在被告北京某公司未能提交足以反駁的證據且能夠證實案涉廁所及化糞池存在其他建設者、管理者或明確具體使用者情況下,則具有所有者或管理者之職責。按本案的具體情況,通過《民法典時間效力規定》研究法的溯及力問題,顯然適用《民法典》更為合適,原因是除了一般規定所言之外,也能夠更好地平衡當事人利益關係,更好的保護民事主體的合法權益,從而適用關於建築物、構築物的塌陷責任的《民法典》第1252條之規定:

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建築物、構築物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承擔侵權責任。

由案及理論,這個案件實際上是針對針對《民法典時間效力規定》第二條的探索,何嘗不是研究民法的溯及力的一個小小註腳。

又至周末,思路飄散些,不由想到近年來的法理學前沿,一如北大教書的同學郭博士與筆者喝酒時所談,法理學開始「形而下」地與各部門法相滲透地研究一些實際實務問題——本文借案件談及關乎法的溯及力問題,實則屬於這方面的冰山一角,但概肆意行文,故屬拋磚引玉。在我想來,未來關乎法的溯及力問題,在實務和理論上的討論還將繼續引人沉迷和關注。

參考文獻

01 朱力宇:《關於法的溯及力問題和法律不溯既往原則的若干新思考》,《法治研究》2010年5期。

02《男子跌落化糞池溺亡,誰之責?——石景山法院適用民法典宣判首例案件》,載「京網法事」微信公眾號,2021年1月6日。

03《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》。

04 王占明編著:《動物致害與物件致害侵權法律應用指南》,法律出版社2010年版,第167頁。

按,原載題目為:《民法典》不溯及既往,但適用「有利溯及」——以石景山法院新年首判《民法典》案件為例


我們不說從舊為原則、從輕為例外這種原則性的東西了,說點實際的。

比如非法經營罪,97刑法中,只列舉了三類非法經營的行為:

  • 專營、專賣或限制買賣的物品
  • 進出口許可證、原產地證明等經營許可證或批准文件
  • 其他

1999年12月25日,諾查丹瑪斯預言的恐怖大魔王降臨前夕,刑法修正案一增加了一個新的非法經營行為:

  • 證券、期貨或者保險業務

2009的刑法修正七案,把這一條又增加為:

  • 證券、期貨或者保險業務,或者資金支付結算業務

那麼問題來了:在1999年恐怖大魔王降臨之前,非法從事「證券、期貨、保險」業務,到底能不能定非法經營罪?

如果剛學刑法的人,可能會簡單給出答案:不能。

因為法無明文規定不為罪,1999年修正案一增加「證券、期貨、保險」的入罪行為之前,這三種業務就應該不能定罪。

但事實上,當時還有另外一種並非少數的觀點,認為同樣應該定罪。理由是:

修正案一隻是明確了「證券、期貨、保險」屬於97刑法225條非法經營罪的「其他」,所以在1999年恐怖大魔王降臨之前,對非法從事「證券、期貨、保險」業務的行為,仍然可以用非法經營罪的「其他」來定罪。

再往後。如果2013年9月10日之前,知乎和微博無視客觀規律,惡意炒作虛假信息,只要給錢就能上熱搜,算不算非法經營罪?

哦不好意思,那一年的知乎沒熱搜榜。

「有償炒作虛假信息」是在2013年9月10日兩高的《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》裡面,才明確成立非法經營罪。這一天之前的炒作行為能入罪嗎?

可以。

依據是兩高關於刑事司法解釋時間效力的解釋,裡面提出:解釋本身不具有溯及力,它的效力依附於被解釋的法條本身。

這意味著,在2013年9月10日的兩高解釋之後,從1997年10月1日開始的「有償炒作虛假信息」都可以定非法經營罪。就問微博你怕不怕?

哪怕行為當時沒有明確的法律規定,只要事後找一個條文作出明確的解釋,就仍然可以溯及過去的行為。

所以,說「從輕例外」是做題時的標準答案,但現實會告訴你,刑法解釋才是真正的例外。


「法不溯及既往」的確不是一項絕對的法律原則。

《立法法》第93條規定:法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。

因此,無論是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例還是規章,不論其效力等級是高還是低,都沒有溯及既往的效力。這是一個原則,但是,任何原則都是相對的,都可能有例外。對於法不溯及既往原則來說,主要是從輕例外,即當新的法律規定減輕行為人的責任或增加公民的權利時,作為法律不溯及既往原則的一種例外,新法可以溯及既往。從輕例外通常適用於公法領域,如在刑法的溯及力問題上,各國普遍採取從輕原則。我國刑法第十二條第一款規定了「從舊兼從輕」的原則:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。」

同時,從即將施行的《民法典》來看,對於2021年1月1日前實施的民事法律行為,一般應當適用當時的法律規定,但是,《民法典》相比現行的九部民事單行法增設了大量新的規範,對於這些規範,一般可以適用。這一點也有先例可以參照,例如,《合同法司法解釋(一)》規定:合同法實施以後成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,除本解釋另有規定的以外,適用當時的法律規定,當時沒有法律規定的,可以適用合同法的有關規定。


@DoonnerDie 大佬沒有開評論,只能通過答題的方式請教一下。

法不溯及既往應當是針對法律的原則,即法律原則上不得溯及既往,這裡的法律特指全國人大及其常委會以立法程序通過的規範性文件。

司法解釋的本質是對法律的解釋,其含義本身就包含於法律中,因此司法解釋的效力與法律效力同步也必須同步,否則就是另造法律而非解釋法律了(當然,從理論上講,實際上司法解釋真的是在創造法律規範)。

大佬提到的非法經營罪的問題,如果法院要定罪的話,應該不能直接原因刑法修正案的規定,而是必須以其作為說理依據來解釋原刑法中的「其他」吧。這一條特殊就在於刑法文本中規定了「其他」的兜底條款,而後法可以被用作解釋前法的兜底性條款。因此這一條的「溯及既往」實質也是解釋,而非法律的溯及力出現了例外。

所以法不溯及既往的例外,應該只有從輕例外(民法中是有利例外),而不存在其他任何形式的溯及既往。

個人管見,也請路過的大佬指點。


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