可否举几个例子?


《刑法》第12条,主要内容是关于刑法的溯及力,其法条全文为:

第十二条 【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。 本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

与之相关的几个司法解释,包括《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》,《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,以及《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。

那么,问题就来了。

一、旧法主刑重,无财产刑;新法主刑轻,有财产刑。

这个情况比较少,但是也仍然存在,如参加黑社会性质组织罪(第294条)。

  • 旧法:

组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  • 新法(修八):

积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产

对于积极参加黑社会性质组织的,按旧法是3-10年,无财产刑;按新法是3-7年,有财产刑。

另外一个例子是贪污罪与受贿罪(第383条)

  • 旧法:

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。

  • 新法(修九):

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金

贪污罪、受贿罪的新法中「数额较大」的情况,按司法解释的规定,是3万元-10万元。因此,如果犯罪数额在3万-5万(不含5万)之间,也同样存在旧法是1-7年、无财产刑,新法是3年以下、有财产刑。

在涉及这些情况时,《刑法》第12条就很难处理:新法与旧法的「处罚更轻」,到底是先比较主刑的轻重、再比较附加刑的轻重;还是考虑先刑罚种类的数量(只有一种刑罚的更轻),再考虑具体刑罚的处罚……也都没个定论。

实践中的做法,一般是先比较主刑的轻重,再比较附加刑的轻重。因此在这种情况下,新法对主刑的规定更轻,所以新法更轻,所以要适用新法。

二、旧法没过追诉时效,新法过追诉时效

如果新法对某个罪名的处罚更轻,还会产生追诉时效的问题。

如上面的参加黑社会性质组织罪中积极参加的被告人,其应受的处罚按旧法的法定刑是3-10年,追诉时效是15年;按新法的法定刑是3-7年,追诉时效是10年。

当一个2000年积极参加黑社会性质组织的被告人在第12年被抓获并接受审查时,问题就来了:对他的追诉时效,是先按行为时所涉及罪名的追诉时效15年来确定,还是按他被审判时要适用的罪名的法定刑所涉及的追诉时效10年来确定?

这个问题争议了很多年,最后是最高人民法院在《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》中,对涉及追诉时效的溯及力问题作了明确:(文号是2016】最高法刑他5934号)

福建省高级人民法院:

你院闽高法【2016】250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。此复。二〇一七年二月十三日

虽然这个批复写的是对「贪污贿赂案件」,但是同样也可参考适用于其他犯罪。这个争议,至少在操作上也已经有了倾向性的做法。

更复杂的涉及79刑法与97刑法的追诉时效溯及力,可参考这个回答:

知乎用户:如何看待「男子将8岁幼女拖至窑洞奸杀 超过20年追诉期被追诉」?

三、旧法要认定两罪,但两罪均无财产刑;新法只认定一罪,但增加了财产刑

如果说前面两个争议在实践操作中都已经有倾向性的做法,那下面的情况就连倾向性的做法都没有。

例:某甲是个办假证的,他在2015年5月,伪造了一批假身份证和假驾驶证,然后被抓。

这个罪名涉及《刑法》第280条,同样先看法律变化。

  • 旧法:

第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

(第二款无关,略)伪造、变造居民身份证罪】伪造、变造居民身份证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
  • 新法

第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金

(第二款略) 【伪造、变造、买卖身份证罪】 「伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

这个例子中,按旧法,驾驶证要认定为国家机关证件,适用280条第一款,认定为伪造国家机关证件罪,法定刑3年以下;身份证则适用第三款,认定为伪造居民身份证罪,法定刑3年以下。最终以两罪数罪并罚

按新法,驾驶证和身份证都属于第三款的「身份证件」,故只适用第三款,认定为伪造身份证罪,法定刑3年以下,有财产刑

那么,究竟是两个罪的旧法比一个罪的新法重,还是有财产刑的新法比没财产刑的旧法重呢?

四、再审按行为时的法律

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》,它里面有一条很重要的规定是:

第十条 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律

《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。这里面很重要的几条是:

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

那问题又来了:

  • 1、再审适用行为时的法律,是用于解决「刑法」时间效力的问题,能否扩大到解决「刑法修正案」的时间效力?

按上面《刑法时间效力解释》第十条的规定,再审程序中适用行为时的法律(旧法)。这是不是一条死规定,也存在争议。

有观点认为,这个司法解释发布于1997年,是为了解决79刑法与97刑法的交替而发布的,它只用于「97刑法」的时间效力,不能用于扩大到97刑法以后,对这部刑法修正的9部「刑法修正案」的时间效力。

也有观点认为,这一解释虽然是用于解决97刑法与79刑法的新旧交替问题;但在法律级别上,刑法修正案的级别与97刑法的级别是相同的,只不过以前是专门修订79刑法而产生了97刑法,是大修,而后来仅仅是以《刑法修正案》的方式对97刑法小修,但这只是修改的方式不同,相关文件的法律效力与级别都是相同的,所以可以把对97刑法的《时间效力解释》扩大到处理刑法修正案的时间效力,这个解释当然也能解决刑法修正案的问题。

  • 2、同时存在行为时的法律(旧法)、审判时的法律(新法),且新法处罚更轻时,再审要适用哪个法律?

如果同时存在行为时的法律与审判时的法律,且审判时的法律处罚更轻(如贪污罪与受贿罪),则审判时要适用新法。

但是,如果这一案件又进入审判监督程序,那问题就来了:再审时,到底要不要按上面《刑法时间效力解释》第十条规定的,改为适用处罚更重的行为时的法律(旧法)呢?

例如:2013年实施的受贿犯罪,2016年接受审判时,适用《刑法修正案九》的新法(处罚更轻)。案件生效后,重新提起审判监督程序,进入再审,此时是继续适用处罚更轻的新法,还是适用97刑法中处罚更重的旧法?

有观点认为,要严格执行《刑法时间效力解释》第十条的规定,再审时适用处罚更重的旧法。

也有观点认为,这种情况下,由于最高法关于刑事诉讼法的解释第三百八十六条规定,「除人民检察院抗诉的以外,再审一般不得加重原审被告人的刑罚。」因此仍然要选择审判时处罚更轻的新法。

  • 3、如果再审时出现新的司法解释,是否要适用新的司法解释?

比如行贿300万元。

按旧的2012年最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释_全文,行贿超过100万元即属于「情节特别严重」,法定刑是10年-无期徒刑。

按新的2016年最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释_全文,行贿超过500万元才属于「情节特别严重」。

那问题就来了:如果原来的审判中用了2012年的司法解释的标准,对行贿300万元认定「情节特别严重」,在十年以上量刑,那么在再审的时候,用哪个解释呢?

有观点认为,《刑法时间效力解释》中第10条规定的「行为时的法律」,是狭义上的「法律」,不包括司法解释。对司法解释要适用《司法解释时间效力解释》的规定,司法解释的效力依附于法律的效力,因此这种情况下,再审时要适用行为时的行贿罪法条(该法条的前后变化是新法更重),但同时适用新的司法解释规定的量刑标准,故只能认定行贿300万是「情节严重」,在5-10年之间量刑。——旧法新解释

也有观点认为,《刑法时间效力解释》中第10条规定的「行为时的法律」,是广义上的「法律」,包括了行为时的司法解释。因此这种情况下,再审时要适用行为时的行贿罪法条,以及行为时的行贿罪司法解释(旧司法解释)规定的量刑标准,认定行贿300万是「情节特别严重」,在10年-无期之间量刑。——旧法旧解释

  • 4、再审的结果是发回重审,重审时适用旧法还是新法?

如果说再审适用行为时的旧法是死规则,那再审不适用行为时的旧法,而是发回重审,即可规避这一规则。于是又有两种观点:

一种认为如果这样操作,则可以通过再审决定重审的方式,规避这一规则。所以重审时也必须适用行为时的旧法,才能防止这种规避手段。

另一种认为既然没规定重审必须要适用旧法,则重审当然适用刑法12条的从旧兼从轻原则,可以适用处罚更轻的新法。

五、刑法总则的溯及力问题

对刑法总则内容的修改是从刑法修正案八开始的,因此在这之前也没人考虑过总则内容的溯及力问题。

在《修八》实施之时,最高人民法院发布了关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释,和修八同时实施。这个解释里规定了总则条文修改后的溯及力问题,但并不一定就遵守《刑法》第12条的从旧兼从轻原则,如禁止令、死缓限制减刑,都允许溯及既往

禁止令是《修八》对判处管制或缓刑的犯罪分子增设的限制,死缓限制减刑也是对判处死刑缓期执行的犯罪分子增设的限制,如果严格遵照《刑法》12条的原则,是不应溯及既往的。但上述解释第1、2条就规定相关条款可溯及既往

但是在《修九》实施之时,最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释中,对于第37条之一所增设的禁止令,却又不溯及既往

而累犯、如实供述、自首且立功、数罪并罚、无期的减刑等,又仍然遵守从旧兼从轻原则。

于是问题又来了:到底刑法总则的条文变动之后,是否要严格适用第12条的规定,对总则的条文适用也坚持从旧兼从轻原则呢?

刑法的溯及力,比你想的更复杂?

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几位律师同行写了刑事相关的,我来说说民法相关的。就把自己发表于吉林大学法理研究那边公号的文章转过来,说一说民法的溯及力问题。

正如古罗马法律格言所言:法律仅仅适用于将来,没有溯及力。一般而言,为人们所熟悉的规则是法不溯及既往。

如今,《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)生效,关乎法的溯及力讨论又甚嚣尘上。其实就民法的溯及力而言,其并不只是局限于一隅,现下涉及《民法典》相关的法律适用溯及力问题不妨结合具体案件展开说一说。

在笔者看来,关于民法的溯及力,需要研究《中华人民共和国立法法》第93条规定「法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外「,由此则不溯及既往之外,基本适用「有利溯及」规则。

然而民事上的立法很少在法律中直接具体规定溯及力问题,一如中国人民大学朱力宇教授所言「我国在法理上虽然是肯定法律不溯既往原则的,但是仅在刑法有这方面的具体规定,在宪法和其他基本法律中,对法的溯及力问题都没有具体规定,而是靠司法解释来解决的」。

例如《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》等的颁布,最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见,在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范(笔者按:「《合同法解释(一)》第三条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法」就属于此种情况)。

2021年元旦以来,很多首例适用《民法典》案件纷纷裁判,有的在立案时法典尚未正式实施,由此也带来了法律溯及力问题。

以前几天《京网法事》发布的石景山法院宣判的一起建筑物、构筑物倒塌、塌陷损害责任案件为例 ,就属于在《民法典》正式实施后宣判的首例案件。

案情本身略微复杂,但很清晰:

2018年3月,原告杨某之子李甲在等待其女友使用案涉厕所时,由于紧邻厕所入口处的化粪池水泥盖板断裂,致使李甲跌落化粪池而溺亡。在事故发生后,由于案涉厕所及化粪池位于北京海淀区及北京石景山区的交界处,原告杨某及其丈夫李某先行向北京市海淀区人民法院对多家单位分别提起多次诉讼。但经海淀法院调查,案涉厕所及化粪池均不在相关单位的土地权属或产权权属范围内。后原告杨某根据海淀法院案件的调查结果,认为案涉厕所及化粪池系位于北京市石景山区,且在北京某公司的土地权属范围内,因而到石景山法院对北京某公司提起诉讼,要求北京某公司赔偿其医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失。法院后续认定认定北京某公司对其土地上的案涉厕所及化粪池行使所有者或管理者之职责,结合本案事实、双方的过错程度及原因力的大小等因素,判决被告北京某公司于本判决生效后七日内赔偿原告杨某各项损失共计1240241.85元。

回溯来看,案件本身核心焦点在于该涉案厕所究竟归属于什么单位,才好根据事实和过错责任分析推进裁判。

然而本文行文重点不在于分析案件本身,而只是借案件说明法的溯及力问题,所以归属调查就毋庸赘言,如对案情感兴趣者自可另外深入研究。对于民事案件而言,除了需要考虑争议焦点等关乎案件裁判的核心问题外,也需要考虑法律的溯及力问题——实务界常称为案件适用法律问题。

由于新颁布实施的《民法典》中,增加了建筑物、构筑物塌陷损害责任,而在以前的《侵权责任法》中并没有明确规定建筑物、构筑物的塌陷责任具体问题。案件本身立案则远在《民法典》正式实施之前,按照常理而言应该适用之前的《侵权责任法》,不过一如前文所叙述,像《民法典》这样重要法律生效施行时最高法都会出台相应的贯彻实施意见对法律溯及力问题予以规范。

对于《民法典》具体适用而言,便是法律实务界俗称2021年元旦新年大礼包之一的《最高人民法院关于适用&时间效力的若干规定》(下称《民法典时间效力规定》)。

仔细研究《民法典时间效力规定》,建筑物、构筑物塌陷损害责任并不在溯及适用的具体规定之中,由此,按《民法典时间效力规定》一般规定而言:

民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

由于《侵权责任法》对于管理维护缺陷而发生倒塌、塌陷的问题并没有明确给予规定,所谈及的原《侵权责任法》第86条只是说到「因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任」,这里的「其他责任人」对主体的明确其实并未完全界定清楚,当然如果完全适用原《侵权责任法》第86条就会需要考虑裁判说理将案件中的北京某公司纳入其他责任人的问题。

按照原有的《侵权责任法》第86条逻辑而言,案件裁判需要考虑法律的适用展开,即对于起诉时尚未查明应由于其他人对致害原因负责的,则由建设单位与施工单位承担连带责任,而后建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,则向其他责任人追偿;而对于起诉时已经查明应由于其他人对致害原因负责的,则需要直接向这里的「其他责任人」请求承担责任。

然而由于案涉厕所及化粪池的权属问题在起诉时无法得到有效确认,此时按原《侵权责任法》第86条的逻辑,则应起诉建设单位与施工单位。假如退一万步而言,起诉这里的被告北京某公司还需借用原《侵权责任法》第86条「其他责任人」结合《建筑法》等相关条文做引介推断,可是对于原告杨某及其丈夫李某而言,寻求案涉厕所及化粪池实际建设者、使用者谈何容易,否则也不必因为案中所叙述的「先行向北京市海淀区人民法院对多家单位分别提起多次诉讼」久而无功。

反过来,如果按照《民法典时间效力规定》的一般规定,则按《民法典》可以界定案涉厕所及化粪池是建设在被告北京某公司具有权属的土地上——由此在被告北京某公司未能提交足以反驳的证据且能够证实案涉厕所及化粪池存在其他建设者、管理者或明确具体使用者情况下,则具有所有者或管理者之职责。按本案的具体情况,通过《民法典时间效力规定》研究法的溯及力问题,显然适用《民法典》更为合适,原因是除了一般规定所言之外,也能够更好地平衡当事人利益关系,更好的保护民事主体的合法权益,从而适用关于建筑物、构筑物的塌陷责任的《民法典》第1252条之规定:

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

由案及理论,这个案件实际上是针对针对《民法典时间效力规定》第二条的探索,何尝不是研究民法的溯及力的一个小小注脚。

又至周末,思路飘散些,不由想到近年来的法理学前沿,一如北大教书的同学郭博士与笔者喝酒时所谈,法理学开始「形而下」地与各部门法相渗透地研究一些实际实务问题——本文借案件谈及关乎法的溯及力问题,实则属于这方面的冰山一角,但概肆意行文,故属抛砖引玉。在我想来,未来关乎法的溯及力问题,在实务和理论上的讨论还将继续引人沉迷和关注。

参考文献

01 朱力宇:《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》,《法治研究》2010年5期。

02《男子跌落化粪池溺亡,谁之责?——石景山法院适用民法典宣判首例案件》,载「京网法事」微信公众号,2021年1月6日。

03《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》。

04 王占明编著:《动物致害与物件致害侵权法律应用指南》,法律出版社2010年版,第167页。

按,原载题目为:《民法典》不溯及既往,但适用「有利溯及」——以石景山法院新年首判《民法典》案件为例


我们不说从旧为原则、从轻为例外这种原则性的东西了,说点实际的。

比如非法经营罪,97刑法中,只列举了三类非法经营的行为:

  • 专营、专卖或限制买卖的物品
  • 进出口许可证、原产地证明等经营许可证或批准文件
  • 其他

1999年12月25日,诺查丹玛斯预言的恐怖大魔王降临前夕,刑法修正案一增加了一个新的非法经营行为:

  • 证券、期货或者保险业务

2009的刑法修正七案,把这一条又增加为:

  • 证券、期货或者保险业务,或者资金支付结算业务

那么问题来了:在1999年恐怖大魔王降临之前,非法从事「证券、期货、保险」业务,到底能不能定非法经营罪?

如果刚学刑法的人,可能会简单给出答案:不能。

因为法无明文规定不为罪,1999年修正案一增加「证券、期货、保险」的入罪行为之前,这三种业务就应该不能定罪。

但事实上,当时还有另外一种并非少数的观点,认为同样应该定罪。理由是:

修正案一只是明确了「证券、期货、保险」属于97刑法225条非法经营罪的「其他」,所以在1999年恐怖大魔王降临之前,对非法从事「证券、期货、保险」业务的行为,仍然可以用非法经营罪的「其他」来定罪。

再往后。如果2013年9月10日之前,知乎和微博无视客观规律,恶意炒作虚假信息,只要给钱就能上热搜,算不算非法经营罪?

哦不好意思,那一年的知乎没热搜榜。

「有偿炒作虚假信息」是在2013年9月10日两高的《关于办理利用信息网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》里面,才明确成立非法经营罪。这一天之前的炒作行为能入罪吗?

可以。

依据是两高关于刑事司法解释时间效力的解释,里面提出:解释本身不具有溯及力,它的效力依附于被解释的法条本身。

这意味著,在2013年9月10日的两高解释之后,从1997年10月1日开始的「有偿炒作虚假信息」都可以定非法经营罪。就问微博你怕不怕?

哪怕行为当时没有明确的法律规定,只要事后找一个条文作出明确的解释,就仍然可以溯及过去的行为。

所以,说「从轻例外」是做题时的标准答案,但现实会告诉你,刑法解释才是真正的例外。


「法不溯及既往」的确不是一项绝对的法律原则。

《立法法》第93条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

因此,无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章,不论其效力等级是高还是低,都没有溯及既往的效力。这是一个原则,但是,任何原则都是相对的,都可能有例外。对于法不溯及既往原则来说,主要是从轻例外,即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时,作为法律不溯及既往原则的一种例外,新法可以溯及既往。从轻例外通常适用于公法领域,如在刑法的溯及力问题上,各国普遍采取从轻原则。我国刑法第十二条第一款规定了「从旧兼从轻」的原则:「中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。」

同时,从即将施行的《民法典》来看,对于2021年1月1日前实施的民事法律行为,一般应当适用当时的法律规定,但是,《民法典》相比现行的九部民事单行法增设了大量新的规范,对于这些规范,一般可以适用。这一点也有先例可以参照,例如,《合同法司法解释(一)》规定:合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。


@DoonnerDie 大佬没有开评论,只能通过答题的方式请教一下。

法不溯及既往应当是针对法律的原则,即法律原则上不得溯及既往,这里的法律特指全国人大及其常委会以立法程序通过的规范性文件。

司法解释的本质是对法律的解释,其含义本身就包含于法律中,因此司法解释的效力与法律效力同步也必须同步,否则就是另造法律而非解释法律了(当然,从理论上讲,实际上司法解释真的是在创造法律规范)。

大佬提到的非法经营罪的问题,如果法院要定罪的话,应该不能直接原因刑法修正案的规定,而是必须以其作为说理依据来解释原刑法中的「其他」吧。这一条特殊就在于刑法文本中规定了「其他」的兜底条款,而后法可以被用作解释前法的兜底性条款。因此这一条的「溯及既往」实质也是解释,而非法律的溯及力出现了例外。

所以法不溯及既往的例外,应该只有从轻例外(民法中是有利例外),而不存在其他任何形式的溯及既往。

个人管见,也请路过的大佬指点。


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