《危害人类罪公约草案》与国际法上的豁免问题

毛晓 （Oxford Mphil Candidate）

概述：

在ILC危害人类罪特别报告员的第三次报告中，特别报告员关于豁免问题的意见是，危害人类罪公约草案应当和之前关于国际犯罪的公约一样，不处理国家官员和国际组织官员的豁免问题，相关问题应该留给关于豁免的专门条约和习惯法来解决。(para. 284）然而，我的观点是：尽管《危害人类罪公约草案》表面上不讨论豁免问题，但如果考虑过往的相关案例，该草案实际上暗含著对危害人类罪豁免问题的处理。

因为依照英国法院对Pinochet案的审理，各国若加入打击国际犯罪的公约，该公约对犯罪的定义涉及官方身份，且规定缔约国有义务将相关犯罪入罪、行使普遍管辖权、「或起诉或引渡」，则相应官方人员原本就该犯罪所涉行为拥有的属事豁免权被该国默示放弃。将该法理适用于《危害人类罪草案》，公约对危害人类罪的定义包含官方行为（『state policy』, Art.2(2)(a)），且规定入罪(Art.2)、普遍管辖权（Art. 6(2)）、「或起诉或引渡」(Art. 9) 的义务，所以必然暗含著缔约国放弃了实施危害人类罪的官方人员原本拥有的相应豁免权。当然，这种解释并不适用于非缔约国；然而，若是该《危害人类罪草案》的内容逐步发展成国际习惯法，很难保证非缔约国仍能就危害人类罪拥有豁免权。稍后发表的长评将对上述论点展开，介绍国际法上关于豁免问题，并著重讨论限制豁免与国际犯罪的关系，介绍相关国际和国内案例；尤其是介绍在Pinochet案中，英国法院如何基于《酷刑公约》的相关条款认定被告无豁免权。

正文：

本文讨论的问题是《危害人类罪公约》是如何直接或间接处理豁免问题的，关注的核心文本是ILC危害人类罪特别报告员的第三次报告及其附带的公约草案。（Doc. A/CN.4/704）在此报告中，特别报告员关于豁免问题的意见是，危害人类罪公约草案应当和之前关于国际犯罪的公约一样，不处理国家官员和国际组织官员的豁免问题，相关问题应该留给关于豁免的专门条约和习惯法来解决。(para. 284）

然而，本文的观点是：尽管《危害人类罪公约草案》表面上不讨论豁免问题，但如果考虑过往的相关案例，该草案实际上暗含著对危害人类罪豁免问题的处理。本文首先介绍国际法上关于豁免问题，并著重讨论限制豁免与国际犯罪的关系，介绍相关国际和国内案例；尤其是介绍在Pinochet案中，英国法院如何基于《酷刑公约》的相关条款认定被告无豁免权；而《危害人类罪公约》也包含类似的条款，所以加入《危害人类罪公约》本身必然意味著放弃针对公约定义下的犯罪的豁免权，不过这并不意味著在习惯法上国家官员对于任何国际犯罪都无豁免权。

1. 什么是国际法上豁免权？

豁免权是指对一国管辖权的豁免。管辖权在这里指的不仅是法院行使管辖权，而是一个国家对一定对象（如个人、财产、一定情势等）行使主权的权力，这可以通过行使立法、司法或者执法权表现出来，故而管辖权有不同的分类：立法管辖权、执法管辖权和司法管辖权。而国际法上的豁免权通常说的是指免受他国司法管辖的豁免权，本文的讨论也只限于此种。

国际法上的豁免权是维持国际关系的重要基石，它背后的原理是国家间的主权平等（par in parem non habet imperium ，平等者之间无管辖）和互惠礼让（即互相给予对方一定人员在本国境内自由行事的便利，以便于维系国际关系）。一直以来，出于这些考虑，豁免权都是绝对的、毫无例外的；但是随著国际贸易和全球化以及人权运动的发展，绝对豁免权似乎与保障合同权利、将国际犯罪的最高责任者绳之以法这两个目标不一致，故而绝对豁免权逐渐被一些国家所放弃。

国际法上的豁免权的渊源包括国际条约（如关于国家豁免权的2004年联合国公约、1972年欧洲豁免公约）、国际习惯法和国内法（如1978年《英国豁免法案》、1976年《美国外国主权豁免法案》、国内判例）。

豁免权的受益者当然是各个主权国家，落实到具体的情形，则包含国家机关、国家代表和国家财产。就国家官员的豁免权而言，这又分为属人豁免（immunity ratione personae）和属事豁免(immunity ratione materiae)。属人豁免的受益人通常包含国家元首、政府首脑、外交部部长及外交代表，他们因其所处的职位而拥有豁免权，受益范围涵盖对在职期间的任何行为的豁免，但受益时间只局限于当事人的在职期间。而属事豁免的受益人则不局限于个别官员，他们因为其所从事的公务行为而享有豁免权，所以受益范围只局限于能够归因于国家的行为，但在离职之后依然可以就所从事的公务行为而享有就该行为的豁免权。

在具体的案件中如何援引豁免权呢？豁免权问题是程序性事项，也是先决事项（preliminary matter），需要在裁量实体问题之间预先考虑。如果诉讼的一方主张外国无豁免权，通常情形是法院推定外国总是拥有豁免权；而主张无豁免权的一方则承担证明责任以证明存在豁免权的例外。豁免权是程序性问题，而非实体问题，所以拥有豁免权并不意味著不须承担实体责任（或许可以令被告在本国国内法院或者在国际司法机构承担责任），被判定无豁免权也不意味著一定会承担实体责任。

豁免权是一种可以放弃的特权。国家可以以明示或者默示的方式放弃豁免权。默示的方式可以是通过事先接受管辖权的协议或者主动参与审判程序等。

豁免权存在一些例外（或称「限制豁免」）。一种例外是区分公法行为(acta jure imperii)和私法行为(acta jure gestionis 或称商事行为)，前者通常有绝对豁免，而后者存在限制豁免，但是二者的边界如何，还未有定论。还有一种观点认为，对于严重侵犯人权的行为（乃至违反强行法的行为，如国际犯罪），可能存在限制豁免。这一种可能的例外情况便是接下来要讨论的核心问题。

2. 国际法上的豁免权与国际犯罪有什么关系？

上文提到了国家官员享有属人和属事的豁免权，但是这种豁免权可能与打击国际犯罪发生冲突。例如一国国家官员可能实施了国际犯罪，但是国内法院往往没有意愿或没有能力进行审判，唯一可能的审判途径便是外国法院基于普遍管辖权行使管辖。但是该国官员可以援引国际法上的豁免权从而免受外国法院管辖。如此一来，豁免权就与打击国际犯罪的目的发生了冲突。为了处理这种冲突，一种观点认为，国际犯罪作为违反强行法的行为，可以成为豁免权的例外。然而，通过检证国际法和国内法的判例，可以发现，国际犯罪作为豁免权的例外尚未被作为国际习惯法而被普遍接受，尽管部分学者和国家认为用国际犯罪来限制豁免或许是大势所趋。当然，国家可以通过加入关于国际犯罪的国际条约的方式而默示放弃豁免权，这体现在Pinochet（No.3）案关于《禁止酷刑公约》的解释中。

a. 国际法院判例

在Jurisdictional Immunity (Italy v. Germany)案中，国际法院认为豁免权是一个阻止法庭考量实体问题的「程序性」的障碍，（para. 82）即便一国被指控有违反国际人权法的行为，豁免权也不能被剥夺（para. 91）。某规则具有强行法地位的事实并不能赋予一个国家它原本所不具有的管辖权 (para. 95）。这可以理解为，所谓的某规则是「不可减损的强行法」讨论的是实体性问题，而规定管辖权和豁免的规则是程序性问题，实体规则和程序规则并不会冲突，所以某一规则是强行法并不必然导致豁免权的减损。但是这一判例受到了一些学者的指责。一些人认为这种解读保护了国际犯罪的责任者，尤其是在缺乏救济和实施机制的时候。其次，即便强行法本身不直接导致对豁免权的限制，但有可能存在与实体强行法规则相伴随的程序法规则，而这一程序法规则移除了原有的豁免权（jus cogens rules have corollary procedural obligations to remove immunities）。再次，豁免权可能与同等地位的程序性规则相冲突，如「诉诸法院」的基本人权（right to access to court）（参见Italian Constitutional Court, Judgment 238/2014）。

在Arrest Warrant (DRC v. Belgium)案中，国际法院认为，一国发布「逮捕令」（arrest warrant）本身就会侵犯另一国领导人所享有的「不受他国刑事审判的豁免权和不受侵犯权」(para. 71)「，该案也认为没有足够证据表明「国际犯罪」是「属人豁免权」的例外。（该案涉及的问题是，关于战争罪和危害人类罪的指控是否构成外交部长享有的属人豁免权的例外，para. 58）。但该案承认豁免权可能存在一些例外：（1）一国国内对己国官员的相关犯罪进行审判（2）该国放弃自己的豁免权（3）官员离职后，对在职期间的私人行为不存在豁免权；（4）在国际刑事司法机构可能不存在豁免权，尤其是国际刑事法院（para. 61）。（对最后一种情况如何解释还需要仔细推敲，这体现于国际刑事法院在Bashir案的争议中，参见拙作zhuanlan.zhihu.com/p/27）

b. 欧洲人权法院判例

Al-Adsani v. UK一案涉及豁免权的问题。Al-Adsani是科威特的国民，他在英国法院主张收到科威特官员的酷刑折磨，要求民事赔偿。但是英国法院拒绝审判，理由是科威特作为一个主权国家享有免于民事审判的豁免权。在国内审判受挫后，Al-Adsani将此事提交给欧洲人权法院，但是法院以9比8的多数意见判定严重违反人权的行为不构成豁免权的例外。但值得注意的是，此案仅仅以一票之差得出判决，也是有史以来欧洲人权法院反对意见最多的一个判例，关于豁免问题的争议之大可见一斑。在后来的Jones v. UK案中，欧洲人权法院也承认，关于豁免问题的发展还处于「流动」（flux）之中,可见对严重违反人权的行为是否有绝对豁免尚无定论。

在Holland v. Lampen-Wolfe一案中，欧洲人权法院讨论了豁免权与诉诸法院权（right to a fair trial）的关系。法院认为诉诸法院权并非是一个绝对的权利，它是可以受限的，前提是存在一个正当目的，并且对诉诸法院权的限制与实现这一目的是相称的（proportionate）。在本案中，尊重一国豁免权是可以限制诉诸法院权的一个正当目的。在本案中，法院虽然最终尊重了一国豁免权，但是和Al-Adsani v. UK支持绝对豁免相比，法庭引入比例原则，这明显为限制豁免权开了一个口子，不排除今后可能有个别案件，其对诉诸法院权的破坏程度之大已经无法与尊重豁免权相称，从而使得绝对豁免权受到限制。

c. 国内法判例

讨论豁免权和国际犯罪关系的最著名的国内法案例当属英国法院的Pinochet (No.3)案。本案中，英国法院认定对于《禁止酷刑公约》下所禁止和打击的酷刑行为，存在（属事）豁免权的例外。但是有趣的是，三位支持这一论点的法官给出了不同的理由。Philips法官认为，酷刑不能认为是官方行为，所以不存在属事豁免；不过这种观点显然与《禁止酷刑公约》关于酷刑的定义不同，该定义恰恰要求酷刑由官方人员实施（Art.1）。Hope法官认为，属事豁免不能适用于国际犯罪;但是这种观点也未能得到上述国际判例以及国家实践的支持。与他们相较，Brown-Wikinson法官的意见则最有说服力。Brown-Wilkinson法官认为，两个当事国英国和智利均为《禁止酷刑公约》的缔约国，该公约要求缔约国有义务将酷刑入罪（Art.4(1)），行使普遍管辖权（Art. 5(2)） ，还规定了或起诉或引渡的义务（Art. 7(1)）。即便实施酷刑的是拥有豁免权的官员，公约对酷刑的定义（要求官方身份），普遍管辖权还有「或起诉或引渡」的规定，这些加在一起，必然意味著豁免权不能用于阻碍对该公约定义下酷刑的起诉。这种解释也与上文所提到的豁免权可以接受管辖权的方式默示放弃相契合。

总结Pinochet案的法理：各国若加入打击国际犯罪的公约，该公约对犯罪的定义涉及官方身份，且规定缔约国有义务将相关犯罪入罪、行使普遍管辖权、「或起诉或引渡」，则相应官方人员原本就该犯罪所涉行为拥有的属事豁免权被该国默示放弃。将该法理适用于《危害人类罪草案》，公约对危害人类罪的定义包含官方行为（『state policy』 Art.2(2)(a)），且规定入罪(Art.2)、普遍管辖权（Art. 6(2)）、「或起诉或引渡」(Art. 9) 的义务，所以必然暗含著缔约国放弃了实施危害人类罪的官方人员原本拥有的相应豁免权。当然，这种解释并不适用于非缔约国；然而，若是该《危害人类罪草案》的内容逐步发展成国际习惯法，很难保证非缔约国仍能就危害人类罪拥有豁免权。

就目前关于属事豁免权的习惯法而言，最新近的一个证据或许是2017年国际法委员会关于外国官员的刑事管辖豁免的草案 。它的第七条规定，属事豁免并不适用于（a）灭绝种族罪（b）危害人类罪（c）战争罪（d）种族隔离（e）酷刑（f）强迫失踪。当然这个规定本身并不直接反应国际习惯法，更加重要的是对它进行的表决：8票反对、23票支持。但表示支持的也并没有说这是在编纂现行国际习惯法，而只是认为这是一个逐渐发展（progressive development）的方向。所以，至少在现行国际习惯法下，危害人类罪以及其他国际犯罪并不构成属事豁免权的例外。


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