如果网路红人用虚假制造的流量获得影响力,并且借此获得商业收益,法律上是如何定性的?如果企业发现了 kol 流量造假,可否撤销与其签订的网路推广合同?


「刷量」的表哥「刷单」早已成了过街老鼠,一个不小心就可能触犯「非法经营」「破坏计算信息系统」相关的刑律了。

「刷量」到底应该被如何评价?

单纯的「刷流量」并没有什么影响:就比如我可以开两万个小号来关注自己也每天给自己点赞评论,只是为了能够从「一丁」变成「两万丁」,这最多可能只是违反了平台的规则,因为我的目的是很简单的。

但倘若我是个大忽悠,拿著这两万小号去找了一个金主告诉他:「兄弟我两万粉丝,个顶个的人傻钱多,巴不得把钱从银行里取出来往街上撒。来我这做广告,你懂的」。这个时候,就涉及到了一个流量商业转化过程,也就是:「用户——流量——利益」。

比如这种大忽悠

但既然是作为商业转换的过程,从开始「用户」就可能不是真实的,皮之不存毛将焉附,那流量又怎么会存在呢?那么就得依靠「刷」来提高流量了。

根据北京互联网法院审理的一个案件来看[1],刷的方式大概是这么样的:

1、技术刷(称之为JS暗刷):所谓的js暗刷,通俗来说就是在app、图片还有视频里面放入脚本,当我们在点击原本内容的同时,其实在暗中已经点击了他们想要我们点击的内容[2]

2、模拟刷,顾名思义,也就是通过计算机模拟人工点击的方式。

3、雇佣刷,也就是比较原始的「请水军」。

这就告诉我们,刷流量本来就是假的,但是连刷流量都搞假的,可能是要进去铁窗流泪的。

自问自答时间:

那么这样做为法律所容许吗?不是说民法是一个愿打愿挨,不会保护「又傻又天真」的小靓仔吗?我要被骗了该怎么办?

道理没错,正因为民法本质上是「意思自治」的,所以很多公司在签订合同时也会增加相关的条款,大致包含「不得采用虚假流量代替真实推广」等等。因此,绝大部分情况援引合同本身内容就足够了。

但没有约定时,还有没有多一种办法呢?

这个时候就要请出老朋友「公序良俗」了:

第八条

民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。——《民法总则》

如果从解释的角度,能够证明刷流量不那么公序良俗,那它只能和世界说再见了。

在这里我们可以参考北京互联网法院的说理:

暗刷流量行为属于欺诈性点击行为。该行为以牟取不正当利益为目的,置市场公平竞争环境和网路用户利益于不顾,触碰商业道德底线,违背公序良俗。

一方面,该行为使同业竞争者的诚实劳动价值被减损,破坏正当的市场竞争秩序,侵害了不特定市场竞争者的利益另一方面,该行为会欺骗、误导网路用户选择与其预期不相符的网路产品,长此以往,会造成网路市场劣币驱逐良币的不良后果,最终减损广大网路用户的福祉,属于侵害广大不特定网路用户利益的行为。因此,双方订立的暗刷流量合同违背公序良俗,损害社会公共利益,应属绝对无效。

从现有的裁判来看,只要确实认定存在虚假流量的情况,从解释的角度来看确属欺诈,就此主张「合同撤销」乃至于「合同无效」都是非常可能被支持的。

这就是约定了「杜绝虚假宣传」的情况

但问题也在于这里,怎样去证明这是虚假流量显然不是那么容易能够去做到的。即便看来足以证明的「虚假手机号」也很难被法院认定。

「假手机号」太敷衍了

对了,至于北京互联网法院审理这个案子是怎么做到的呢?

无他,只是因为这是一个「黑吃黑」的案子:找人刷流量还不给钱,想来个赖账,这下则在公堂之上被「批的狗血淋头」了。

参考

  1. ^(2019)京0491民初2547号
  2. ^全国首例"暗刷流量"案宣判:合同无效 收缴双方非法所得 https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/05/id/3958037.shtml


谈论法律问题之前,不妨循序渐进,先探其源,而后发微,再从司法实务角度谈开去。笔者且抛砖一枚,不做展开,权供参考。

从微信朋友圈给小孩儿投票背后搞动作以获「学校之星」,到网剧视频播放量突然爆发······背后可能都有这样一个有意无形的手:谓之刷量。刷量者,谓通过人工或技术手段,短时间内迅速提高特定内容的访问量/点击量/阅读量等。

对于刷量的法律评价,视野当不在一局一隅。

我们知道,数据是构成信息化世界的基本元素,组成了互联网上纷繁庞杂的知识和数据资源,用户在网上冲浪对此十分信赖。因数据对整个互联网犹如生命,得之者生,弗得则死,故生死存亡之道在此。

由此我们粗略假设:一平台如果突起刷量,则影响之处不仅在于平台、委托企业、用户,更在于破坏整个互联网的业界生态(不局限于一网一处)和损害竞争秩序,更有甚者乃至于侵犯市场管理秩序。

这意味著,刷量在不同的情形下的法律评价是无法一以概之的,需要具体问题具体分析,因文贵行简,笔罢不赘,在此仅做几点提示,不做展开:

  • 涉及刷量的合同,可能因违法而无效——这是一个角度的法律评价[1]
  • 刷量对于平台(比如知乎、微博、头条之类的内容平台和爱奇艺、B站、油管之类的视频平台)而言,因影响平台经营者的合法商业利益,亦构成不正当竞争——这又是一个角度的法律评价[2]
  • 那么从刑法上的法律评价如何?如上文所叙述,刷量破坏互联网的业界生态,情况各有不同,不妨思索非法经营罪、损害商业和商品声誉罪、敲诈勒索罪和诈骗罪与之的联系。

参考

  1. ^《合同法: 原理、规则、案例》,吴飚、朱晓娟 https://自己翻书
  2. ^北京爱奇艺诉杭州飞益不正当竞争案 https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3472179.shtml


能,也不能。

先谢 @王瑞恩 邀,不过感觉你邀请错了人(笑)。

这题最合适的答主无疑是 @知乎小管家 ,无论是传统的点赞、关注系统,还是知乎平台最近推出的诸多新功能,想必针对流量造假,知乎风控、法务都已经做过详细的调研,比起单个从业者, @知乎小管家 (以及背后的整个平台)显然更适合答这题。

@知乎小管家 ,已邀求答。

抛砖引玉,为 @知乎小管家 做个铺垫,简单写两句:

一、针对「流量造假」,很多人把低估了它的严重性,其实这不仅是违法行为,部分情况下甚至有可能构成刑事犯罪。

2013年9月,最高院、最高检颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第七条规定:

第七条

违反国家规定,以营利为目的,通过信息网路有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网路有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为「情节严重」,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:(一) 个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(二) 单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的「情节特别严重」。

其中标黑部分「明知是虚假信息,通过信息网路有偿提供发布信息等服务」的表现形式之一就是「刷单」。

2017年6月,经阿里报案,杭州市余杭区人民法院对「刷单第一案」作出判决,就被告收费在淘宝网上进行虚假交易和虚假好评的行为,连同侵害公民信息并罚,判处五年九个月有期徒刑,并处罚金92万元。

「刷单入刑」第一案一审落槌 网售「小聪明」们还敢任性吗?-新华网?

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(未能检索到判决书,暂提供新闻报道网页供参考,裁判文书网上类似判决并不鲜见)

豆瓣打分、知乎点赞/评论都属广义上的信息发布,伪造记录,情节严重的,亦有构成非法经营罪的风险。

二、可能构成欺诈,但没必要。

题主的意思我大概理解,是问是否可以依据《合同法》第五十四条第二款撤销合同,答案是:

可以,但没必要。

参考案例(2018)沪0106民初12161号指出:

制造虚假点击量的营销方式对于健康网路环境是一种切实的危害。

......运用此类营销方式的网站由点击量体现出来的网站外观是虚假的,由此形成的搜索引擎排名也是不真实、不公正的。如果网路用户根据这样虚假的网站外观进行选择,他们赖以选择的信息是被歪曲了的,选择权将受到不公正地影响。

......原、被告之间约定的营销方式违背诚实信用原则,损害了社会公众利益,违背公序良俗,依法应当认定无效。

该案尽管主要针对刷单服务合同的有效性,但从中可以基本得出制造虚假点击量系欺诈并损害社会公众利益的结论

因此题主问,「是否有可能构成欺诈」,答案是:「可能」。

但同时,如果我们把目光放到诸如(2016)浙01民终3712号民事判决等案例,我们会发现,对大多数平台而言,根本无需考虑「刷量」是否构成欺诈,利用合同本身约定的解除条款,就可以对「刷量」进行解约乃至索赔。

(2016)浙01民终3712号民事判决中,原告向被告提供推广服务,起诉被告要求支付合同尾款,被告以天猫禁止刷单相关规定及诚信原则抗辩,获准解约。

同样知乎管理规范中,亦有禁止有组织性地操控账号点赞的规定:

3.发布垃圾广告信息:用户以推广曝光为目的,发布影响用户体验、扰乱知乎社区秩序的内容,或进行相关行为。

  • 购买或出售帐号之间虚假地互动,发布干扰社区秩序的推广内容及相关交易。包括但不限于以下几种形式:
    • 购买机器注册帐号,或人工操控帐号的关注,伪造在社区内的影响力
    • 购买机器注册帐号,或人工操控帐号点击赞同,谋求回答的不正当曝光
    • 使用机器、恶意程序手段或人为有组织性地操控帐号进行点赞、回答等扰乱秩序的行为

知乎社区管理规定有哪些??

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如果真的发现用户进行流量造假,依据合同条款解约即可,「流量造假」是否构成欺诈,并非必要。

三、(如果发现用户流量造假)能解约,但很难发现流量造假。

题主的问题给定了「发现kol流量造假」的前提,但这个前提恰恰是最难做到的部分。

原因在于,即使平台能够通过外部观测发现流量异常,但如何判定造假者系用户本人呢?

无论是所谓kol还是普通用户,都只能对自己的账号进行管理,而「流量造假」本质是非本人名下的其他账户的信息发布行为。无论是刷赞、刷星、刷评论,都是由第三方账户(真人注册或机器注册)进行的操作活动。

单个用户无法对其他帐号的虚假操作行为介入控制(一人多号等极端情况除外),至多基于诚信原则对发现异常的账号及异常行为进行主动申报,但即便是这一申报义务,考虑到单个用户有限的监测资源和验证能力,也是十分微弱的。

因此一通分析,恰恰是提问的开头「如果企业发现了 kol 流量造假」出了问题,实践中,除了一人多号和内部举报,企业往往只能发现「流量造假」,但不能确定是「kol流量造假」。

很多事,没有「如果」。

四、另一种可能,不正当竞争与屏蔽技术管理

关于本题,参考案例(2017)沪0104民初18960号是一个很值得一看的案例。

本案是爱奇艺针对其平台遭遇的流量造假的反击(前辈经验要多学习),原告北京爱奇艺科技有限公司以不正当竞争纠纷案由起诉受雇进行流量造假的三位被告,最终法院基于《反不正当竞争法》第二条的原则性条款,支持了爱奇艺公司高达50万的赔偿请求。

由判决,可以总结两点:

其一是追究「流量造假」不必然要死盯造假用户,基于《反不正当竞争法》,赔偿责任可以突破平台与用户的合同关系,向受雇造假的推手、水军公司求偿。

其二则是判决书中被告的一段抗辩:

由于技术原因,70%以上的刷量数据会被爱奇艺公司屏蔽,屏蔽的数据不会对爱奇艺公司造成损害。

在难以直击造假源头时,平台自身屏蔽/监测手段才是根本。

以上。


谢邀。

来晚了,答到一半,发现 @TEDCJK 大佬发了回答,还答得超全面。

尽管有珠玉在前,我这儿已经写了的部分也还是发出来吧。

既然 @一丁 已经援引了北京互联网法院的判决,并附上了对判决结果认定刷量合同无效的分析,那么我就顺著继续好了~

法院依法驳回原告全部诉讼请求,并对合同履行过程中的获利全部予以收缴。理由是,上述二人通过「暗刷流量」交易,获取非法经营利益,损害社会公共利益。

法院认定,「流量」是附带经济价值的「虚拟财产。判决书写到:「虚假流量会阻碍创新价值的实现,降低诚实劳动者的信心,扭曲决策过程,干扰投资者对网路产品价值及市场前景的判断,影响网路用户的真实选择,扰乱公平有序的网路营商环境。」不属于真实的、基于用户对网路产品的喜好自愿产生的点击行为,属于欺诈性点击。「长此以往,会造成网路市场『劣币驱逐良币』的不良后果,最终减损广大网路用户的福祉。」

仔细想想,这份判决好像并未认定刷量合同一方欺诈,而是认定合同因损害社会公共利益而无效。

而回到最近的数据造假事件来看,KOL应该是和推广方之间成立了一个网路营销服务合同。而这份合同本身可能很难认定属于损害社会公共利益的情形,除非推广方本身目的不纯,产品本身还涉嫌虚假宣传。

在正常情况下,一家看中了KOL带货能力且正规经营的商家,基于对KOL数据的信赖,才和KOL签订了合同。

结果发现KOL完全不顶事儿,简直玩弄商家的感情,商家能否主张KOL构成合同欺诈并胜诉呢?

还是要回到合同欺诈的认定上:

一、合同欺诈应具备的条件

根据相关法律的规定,构成合同欺诈要满足下列条件:1、行为人在主观上有欺诈的故意,并以诱使对方当事人作出错误的意思表示为目的。合同欺诈的主观故意同时包含了两层意思,即故意地为不真实之表示行为和故意地使相对人因此而陷入错误而为意思表示。合同欺诈的成立,两层意思缺一不可。实践中,行为人已有以不真实情况而为表示的行为,且已引起对方当事人陷入错误而为意思表示,但行为人却并不知道自己的表示行为是不真实的;或者行为人虽然明知自己所表示之事项为不真实或夸大,但仅为引起对方的兴趣和注意,而并无使其陷入错误而为意思的目的,均不属于欺诈。2、在客观上,行为人实施了欺诈行为。行为人具有告之对方虚假情况,或隐瞒真实情况的客观表现。行为人既可表现为作为的方式,也可表现为本应作为而不作为的方式。3、相对人因受欺诈而陷入错误。对合同内容及其它重要情况产生认识缺陷。而这种错误认识是因行为人的欺诈行为所致,即相对人的错误与行为人的欺诈行为之间有因果关系。4、相对人因错误认识而为意思表示,与行为人签订合同或履行合同。错误的意思表示是以错误的认识为直接动因。

那么,这样一来,不难发现,要认定KOL是否构成欺诈,尤其要考量KOL的主观,是否存在欺诈的故意。

如果KOL膨胀了,真的以为自己带货能力超强,或者自己心里也有字母数,甚至还善意提醒了效果未必那么好,是对方非要上门来合作...

你看,还是有讨论空间的嘛。

不过,还是那句话,认定欺诈这件事情,可以,但没必要。

解约事项完全可以在合同条款里解决嘛。

最后,写到这里,其实我还不禁在想,除了KOL的责任,睁一只眼闭一只眼的平台又是否可能承担责任呢?


也不知道题主这个问题是预测到了热点还是受到热点启发,和今天某MCN公司爆出「刷量营销」以及「流量造假」行为极为契合。

如何看待微博 MCN 机构蜂群传媒疑似「刷量营销」以及「流量造假」行为??

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前面几位答主解释了刷流量行为本身的定性,那么流量已经形成后,通过这个流量的价值进行商业变现的性质如何认定,可能更需要讨论下。

一、法律上如何定性虚假制造影响力KOL凭此获得商业利益的?

暂时没有定性。

从立法来看,无论是互联网相关法律还是传统行业相关法律,都还没有针对这种行为的规定。从司法实践来看,也都是针对刷单行为本身的,鲜有变现行为定性的判例。

KOL身背的流量,对消费者而言是「虚拟的信任背书」,对合作厂商可能还会再深一层,是「可预期的转化量」。关于「虚构的信任背书」和「令人误解的转化量」问题的定性,好像《广告法》最有希望担此重任,但仔细读下来发现并没有针对「广告代言人」的「自我虚假宣传」。《消费者权益保护法》对出于商业目的而合作厂商也不太友好,即便是个人消费者也很难用上《消法》五十五条的欺诈定义。要解决从商品虚构销量导致引人误解的商业宣传到KOL个人「虚构的信任背书」的问题,这两部法暂时很难办到。

那么,最有指望的还是前面答主已经提到的(2017)沪0104民初18960爱奇艺诉飞益不正当竞争一案所带来的思路。卖流量的公司构成不成当竞争,那么买流量谋求商业利益的个人是否也能构成不成当竞争呢?理论上是可以的。爱奇艺诉飞益一案中法院认为:

「反不正当竞争法第二条作为原则性条款,受其规制的行为应当符合如下条件:

1.属于经营者实施的市场竞争行为。

2.违反市场经济竞争原则而具有不正当性。

3.损害了其他经营者合法权益。」

虚假制造影响力KOL实施了竞争行为——谋求代货、合作机会。

违反市场经济竞争原则——虚假制造影响力,违反诚信原则和商业道德。

损害了其它经营者合法权益——其它KOL和平台的合法利益。

在爱奇艺诉飞益已经确认了平台和虚构流量公司之间的不正当竞争关系,那么在KOL购买虚购流量且谋求商业利益时,KOL和平台,KOL和KOL之间是否也构成了不正当竞争关系呢?是一个值得讨论的思路。

二、如果企业发现了KOL流量造假,可否撤销与其签订的网路推广合同?

和今天的热点问题就很贴合了:某创业者(粤苏公司)找到微博头部 MCN 机构,选中粉丝380万的上海时尚博主「张雨晗YuHan」进行营销,并制定了「百万方案」,微博发布后,49分钟,12.1万的观看量,几百的评论,几千的赞,一百多次转发,评论表示「领券」「下单」。但结果发现店铺流量「基本为0」「成交量为0」,流量甚至不如往常。

该创业者发现,购买三百多万观看、一千评论、三千赞、八九百转发,只需要3500元。

一场新媒体巨头导演的「僵尸舞台剧」,真实还原现场,导火线:一条一夜爆红的视频,我们流量却为0!?

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假定该流量是造假的,粤苏公司能否撤销双方之间所签订的合同呢?

是可选方案之一。根据《合同法》五十四条列举的情况,重大误解和欺诈都靠得上边。但重大误解要考虑已方过错,有付出成本的可能,且本案合同中并没有约定或暗示转化率的条款,对欺诈的证明要求很高,数据造假证明太难,一般不优先使用。

粤苏公司可以根据《合同法》九十四的法定解除权解除合同,实现途径相对简洁且成本风险更小。

但双方之间的《微博信息服务协议》被无效掉的可能比较小。

蜂群传媒的新闻爆出,势必会推进相关立法和司法的完善,但在法律滞后性的面前,可能还有很多问题需要法律同共体集思广益,比如本题的延伸:如果个人消费者发现了KOL流量造假,可否撤销或解除与其形成的商品买卖合同?对于平台和KOL联合「刷量」的行为,其它平台或KOL能否成为不正当竞争的适格原告?


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