通奸罪违宪，然后呢？原告搜证有误触刑责风险
▲大法官释宪结果出炉，宣告通奸罪违宪。（图／记者林敬旻摄）
●张倍齐／律师
5月29日大法官宣告通奸罪违宪，即日起失效，固然是让社会往更进步的方向前进。不过在通奸罪宣告违宪之后，外遇变成纯民事责任，以侵害配偶权，也就是民事损害赔偿处理。但实务运作仍有不少挑战需要克服，否则被害人（现在要改称民事原告），其实无法那么容易「回归民事」解决：
一、搜证不易
外遇证据的搜集，将变得更困难，在无法由刑事警察协助扣押旅馆监视器、证据的情况下，原告需要自己想办法搜集证据，也更有动机委由征信社处理，而征信社搜证方式常游走在法律界线，越界者亦时有所闻。当然所有的民事案件都是需要原告自己搜证，但在侵害配偶权的案件常更为隐密，要搜证比一般侵权行为更困难。
另外，实务见解对于「不贞搜证权」也未有定见，也就是搜证的界线自哪里？哪些情况可以主张「不贞搜证权」而不触犯法律、让证据有证据能力？能够在法庭上使用，莫衷一是。因侵害配偶权隐密之特性，原告搜证过程当中检视配偶手机、电子邮件、窃录等行为，也有构成刑法妨害秘密罪、违反通讯保障及监察法风险，更增原告搜证难度。
▲尽管通奸已除罪化，但现实面仍有困难待克服。（示意图／123RF）
二、假扣押「释明」门槛高：
为了避免配偶脱产，原告常会发动假扣押，但假扣押这几年已经不像过往只要提供担保金加上简单释明即可获准，法院就保全必要性、脱产之虞的释明门槛越来越严格，原告要获得假扣押以保全债权受偿的门槛高，而担保金对原告而言，也是诉讼费以外的另一笔庞大压力。
三、损害赔偿金额低：
侵害配偶权对一个人的伤害，常常是影响一辈子，被侵害的严重性，实不亚被诽谤、公然侮辱；但观察司法实务的赔偿金额，前者的获判金额似乎没有明显比后者高。
在外遇行为回归民事处理之后，民众仍须面对误触刑责之搜证风险，面临假扣押之高担保金门槛、高释明门槛，历经千辛万苦打完诉讼后，如果仍只是获得赔偿二、三十万元之「行情价」，扣掉假扣押担保金、律师费（在我国原则上胜诉方不能向败诉方请求律师费）等相关诉讼成本，获得之赔偿可能已经所剩无几，民众可能也会更加困惑：通奸除罪后，真的有办法只用民事处理吗？
笔者期许在通奸除罪化后，上面三个挑战能够克服，搜证之法律界线能够透过判决阐释更为清晰，假扣押之门槛能够适度降低，而侵害配偶权的金额能够再为提告，落实废除通奸刑罚、以民事保障配偶权之意旨。
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