▲网路上赌博会构成刑法的赌博罪吗？只要游戏里赢得的财物能与现实世界的金钱作出连结，那就算是赌博。（图／视觉中国）

2018年底大选结束不久，有新闻报导民众在PTT上开赌盘，以P币下注，押哪一位候选人会当选，最后再以90：1的比率兑换成新台币，总共查获赌金100多万元。

P币是PTT中的虚拟货币，不能直接在现实世界中购买任何东西，纵使有人以P币作为赌资，但可以凭借著刑法第266条第1项但书，「以供人暂时娱乐之物为赌者，不在此限」为由，认为不成立犯罪。但最后却将P币与现实中的货币作出了连结，以90：1的比率将P币兑换成新台币，因此已经不能单纯的认为只是供暂时娱乐用的性质，便犯下了赌博罪。其实类似的案例在台湾更是屡见不鲜。

网路上赌博到底会不会成立赌博罪呢？刑法第266条的普通赌博罪，「在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者，处一千元以下罚金。但以供人暂时娱乐之物为赌者，不在此限。」第268条的图利供给赌场或聚众赌博罪，「意图营利，供给赌博场所或聚众赌博者，处三年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。」两个条文中都有「场所」的要求，问题来了，那到底网路空间是不是法条中所谓的「场所」呢？

对于刑法268条的图利供给赌博场所罪，实务见解认为，本不以其场所为公众得出入者为要件，而所谓之「赌博场所」，只要有一定之所在可供人赌博财物即可，非谓须有可供人前往之一定空间场地始足为之。且以现今科技之精进，电话、传真、网路均可为传达赌博讯息之工具，例如主观上有营利意图而提供网址供人赌博财物者，亦属提供赌博场所之一种。

我们把上述判决的见解用比较白话的方式来作说明：网路空间与一般物理上的空间不一样，不存在一定之空间场地而无法直接用肉眼分辨，但是只要我们稍微作一些设定，让进入这个空间的人可以赌博财物，就可以认定是刑法268条的场所。举例而言，受欢迎的手机游戏，例如麻将或扑克牌等线上游戏，只要做些设定，让我们在游戏里面所赢得的财物能与现实世界的金钱作出连结，那该游戏的网路空间就算是赌博场所。学界对这样的想法也多为肯认，因此在PTT上开赌盘，是符合刑法268条对于赌博场所的要求，而有可能成罪（详参最高法院94年度台非字第108号判决意旨）。

那同样的案例事实会不会成立刑法266条的普通赌博罪呢？如果各位观察刑法266条跟268条，会发现268条写的是「赌博场所」而已，但266条的「场所」有额外的要求，需要该场所是「公共场所」或「公众得出入的场所」。但这样子的文字差异会影响到会不会成罪吗？

相信不少人的直觉反应会是，PTT是谁都可以上去看他人发表的言论，当然也是公众得出入之场所呀！应该也是合于法条文字上的「公共场所」或「公众得出入的场所」的要求，实务上确实也有采取类似的意见。简单来说，就是将刑法266条的「公共场所」或「公众得出入的场所与前述268条的「赌博场所」作出一样的解释（详参台湾台中地方法院97年度诉字第166号判决、台湾高等法院暨所属法院104年法律座谈会刑事类提案第5号）。

但是，我们必须思考的是，上赌博网站下注签赌是其他人没有办法看到的，而只有下注者跟组头知道而已，这样还算公共场所吗？学理上有人认为，网路空间与实体空间不一样，因为没有办法「出入」，所以刑法266条的场所必须限于实体空间，与268条不同，并对上述的实务意见作出批判（或许会有读者觉得，这样子的解释像是在硬坳，但是不要忘了罪刑法定主义，涉及刑法的相关要件时，解释上都会特别在意文义的范围，避免过度侵害人民权利）。

近来最高法院也发现了这样的问题，最高法院107年台非字第174号判决意见认为，「于电脑网路赌博而个人经由私下设定特定之密码帐号，与电脑连线上线至该网站，其赌博活动及内容具有一定封闭性，仅为对向参与赌博之人私下联系，其他民众无从知悉其等对赌之事，对于其他人而言，形同一个封闭、隐密之空间，在正常情况下，以此种方式交换之讯息具有隐私性，故利用上开方式向他人下注，因该签注内容或活动并非他人可得知悉，尚不具公开性，即难认系在『公共场所』或『公众得出入之场所』赌博，不能论以刑法第266条第1项之赌博罪。」

简而言之，因为刑法第268条只有写「场所」，在文义解释上，网路空间当然可以是「场所」；而第266条的条文要求是「公众得出入之场所」，网路空间无从「出入」，自然就不会是本罪的对象。所以在网路空间赌博，且该赌博行为只有组头跟下注的人知道，那就不算是公共场所或公众得出入之场所，当然就不能认为行为人成立刑法第266条之普通赌博罪了。

但必须注意的是，还是有刑法268条供给赌博场所罪或是《社会秩序维护法》等其他法规适用之可能性存在，所以即便年假期间想小赌怡性，还是要多多注意，别不小心误触法网！

●郭芸言，东吴大学法研所研究生，律师高考及格。以上言论不代表本公司立场。