服贸协议审查三个月「自行生效」？骗你不懂！协议其实不算「行政命令」
〈服贸协议是不是行政命令？〉吴子毅，台湾大学法律学系研究所公法组研究生
在我国法律里面，行政命令依照行政程序法的规定可分为法规命令与行政规则。如果加上中央法规标准法，还可以算上职权命令这个类型，总共有三种。
让我们一个一个来检验：
一、服贸协议是不是法规命令？
1. 法规命令的特征是（行政程序法第150条）
(1) 立法者事先「授权」 所谓「授权」，也就是立法者必须在「法律」里面明文规定授予行政机关制定命令的权力。
(2) 「对外」发生效力 所谓「对外」，也就是产生拘束人民，使人民获得权利或负担义务的效力。
2. 服贸协议不是法规命令，即使是，也是违法违宪的命令。
A. 协议本身没有写到协议的授权依据是什么，即使在服贸的宣传网站上也找不到任何依据。 由此可知，服贸并不是法规命令，否则怎么会没有写授权依据。
B. 就算他是法规命令，也已经违反了宪法上「授权明确性」的要求。因为「授权明确性」要求法规命令应该表明授权依据是什么，但是服贸协议中并没有写，因此就算服贸协议是法规命令，也违反宪法上「授权明确性」。
C. 就算不管「授权明确性」，服贸协议制定过程也没有遵守行政程序法的规定，所以就算服贸协议是法规命令，也是违法的法规命令。
二、服贸协议是不是行政规则？
1. 行政规则的特征是「对内」发生效力（行政程序法第159条）
所谓「对内」发生效力，是指行政规则只有拘束行政机关内部人员的效力，对于人民、法院，都不会产生任何效果。
2. 服贸协议不是行政规则
服贸协议第3条第2项排除许多有公权力色彩的事项，例如公共采购。一方面排除与公权力有关的事项，另一方面又说是行政规则，这根本是论理矛盾！ 而且因为行政规则只有拘束行政机关内部人员的效力，难道中国也是我国的内部吗！！
三、服贸协议是不是职权命令？
1. 职权命令的特征是（中央法规标准法第7条）
(1) 行政机关依职权即可制定，无须立法者在「法律」里面明文规定授予行政机关制定命令的权力。
(2) 「对外」发生效力。 跟法规命令一样
2. 服贸协议不是职权命令
因为依照大法官解释第443号的「法律保留原则」，职权命令只能用在「细节性」、「技术性」事项，反面而言，限制人民权利，或对人民权利有重大影响的事项，就不能用职权命令规定。 服贸协议所涉及的事项，几乎都是对人民权利有重大影响的事项，这怎么能用职权命令的形式规范。由此可知，服贸协议也不是职权命令
四、结论
服贸协议不是行政命令，不能适用立法院职权行使法第61条，三个月过后视为审查的说法，不仅是于法无据，更是恶意曲解法律，如果这说法被接受，所有的行政法课本都可以烧了！
〈横柴入灶 蓝自失立场〉【中国时报】杨毅、林思慧
服贸强渡关山，国民党身为执政党、国会最大党，却漠视朝野协商结论，自我阉割审查权，甘于沦为行政部门「橡皮图章」；将两岸协议如此重大事项，比照一般行政命令处理，不仅有失泱泱大党的气度与格局，更只会增添外界质疑及在野党杯葛柴火。
根据朝野协商结论，白纸黑字载明，服贸本文应经立院「逐条审查、表决」，协议特定承诺表应逐项审查、表决，「不得全案包裹表决」，非经立院实质审查通过，不得启动生效条款。
换言之，所谓《立法院职权行使法》第61条规定的「生效条款」，已无法适用于服贸审查。否则，国民党团为何要签署协商结论？为何要同意国、民两党共排16场 公听会，再进行实质审查，照此程序，服贸早已逾3个月的审查期限，为何先前不主张自动生效，现在才要撕毁朝野承诺，岂非自打嘴巴？
更何况，依大法官第329号解释文，凡条约或公约或用协定等名称，而附有批准条款者，应送立法院审议，其余国际书面协定，除经法律授权或事先经立院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。
两岸协议到底是不是条约、如何处理本有争议，背后更隐含「国家认同」的意识形态。但别忘了，过去立院处理ECFA时，马英九和国民党曾说过，ECFA应比照条约、准条约处理；既然如此，何以同为两岸协议的服贸协议不须比照ECFA？此次服贸争议并不亚于ECFA，岂能偷偷摸摸、横柴入灶？
若照国民党说法，将服贸协议比照行政命令处理，等于是认定两岸协议属「行政权」，完全不需经国会通过便能自动生效，自甘堕落放弃国会监督职权。
国民党上周才高分贝痛批绿营抢排案是「假审查、真杯葛」，洋洋洒洒搬出议事规则、惯例，一副振振有词、义正词严模样。
言犹在耳，这周轮到自己排案，却马上露出马脚，也是「假审查、真护航」。蓝委在委员会跑来跑去，和民进党玩「躲猫猫」，以无线麦克风迳自宣布开会，更是成何体统？将神圣的国会殿堂当作「扮家家酒」？
说穿了，国民党此举显露出对服贸过关的自信心不足，才会不惜一切，以最极端手法闯关，逼迫王金平「表态」，赶在马王官司判决出炉前，及早利空出尽。
接下来，无论民进党如何杯葛、阻挠议事，国民党荒腔走板、离谱至极的作为，已经抢戏抢过头了，不但自失立场，破坏朝野互信基础，更将难以说服人民。
【自立晚报】萧文彦、陈金宝
前经建会主委尹启铭２月１２日投书媒体表示「服贸协议，已经生效」，并称依据《立法院职权行使法》第61条：「各委员会审查行政命令，应于院会交付审查后三个月内完成之；逾期未完成者，视为已经审查。」，「现服贸逾期未完成审查，即应依法视为已经审查」云云，民主阵线谨此驳斥并说明理由如下：
一、定义不符：行政命令是由行政机关单方制定，两岸协议是由两岸公权力机关分别授权海基会、海协会双方签订，两岸协议绝无可能是行政命令，尹启铭、张庆忠如此主张，难道两岸已经统一了吗？（行政程序法150条：法规命令系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定）
二、服贸协议是国家重要事项，依中央法规标准法与两岸人民关系条例规定，应由国会「审议」：
（一）中央法规标准法第五条第四款规定「左列事项应以法律定之：四、其他重要事项之应以法律定之者。」、两岸人民关系条例第五条第二项规定「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理。」
（二）马政府一再宣称服贸协议对国家发展的重要性，在野党则凸显服贸协议对政治、经济、社会的重大冲击，无论正反意见如何，双方对于服贸协议系国家重要事项之意见完全一致，依中央法规标准法第五条第四款与两岸人民关系条例五条第二项规定，应由国会「审议」。
（三）尹启铭虽然主张过去四波开放中资来台投资项目，是以行政命令规范。然而，此次服贸协议涵盖范围，已扩及医院、社福等非营利机构与公共服务，其本质已与前此开放中资来台投资有不同，即便单就营利事业而论，服贸协议涵盖食、衣、住、行、育乐、生、老、病、死等项目，其影响范围广大，自不可比拟，而立法院朝野立委主张应完成各项配套立法修正者，更比比皆是，显见，尹启铭见解之错误。
三、服贸协议属区域自由贸易协定，签订自由贸易协定必须经国会批准，是民主国家的普遍原则，也是我国的宪政惯例：
区域自由贸易协定的本旨，就是在实施货品贸易的自由化与服务贸易的自由化，签订自由贸易协定必须经国会批准，是民主国家的普遍原则，少数国家并举行公民投票，例如哥斯大黎加批准中美洲自由贸易协定。就我国宪政惯例而言，无论是２００１年加入ＷＴＯ，或我国与5 个中美洲友邦签订的4 个自由贸易协定，甚或是去年签订的＜台纽经济合作协定＞＜台星经济伙伴协定＞全部经过立法院批准通过后才生效，两岸服务贸易协议的审议，不应抵触此宪政惯例，也不因为服务贸易协议与货品贸易协议先后签订，而改变其法律适用。
四、执政党主张两岸经济合作架构协议具「准条约」的性质，依举轻以明重的法理，两岸服贸协议作为架构协议下的具体协议也具有「准条约」的性质，必须国会审议通过才能生效：
２０１０年立法院审议ＥＣＦＡ时，立法院国民党团在表决时特别声明：ＥＣＦＡ具「准条约」的性质。由于ＥＣＦＡ是架构协议，只有章节架构加早收清单，具体内容有待服务贸易协议与货品贸易协议填补；依举轻以明重的法理，只有章节架构与少部分自由化内容（早收清单）的ＥＣＦＡ须经国会审议才能生效，同理，两岸服贸协议作为架构协议下的具体协议，并开放多数服务贸易的自由化，也具有「准条约」的性质，必须国会审议才能生效。
五、禁反言，立法院院会６月２５日已决议「两岸服贸协议应经立法院逐条审查，逐条表决，服贸协议承诺表应逐项审查，逐项表决，不得予以全案包裹表决，非经立法院实质审查通过，不得启动生效条款」，依立法院议事规则，因无任何委员在下一次会议结束前提出复议案，已属确定。此决议，亦表示立法院已确定服贸协议的处理方式，应由立法院「审议」，而非只是「备查」。
六、 依立法院职权行使法与议事惯例，行政命令审查案超过三个月未完成审查，委员会应向院会报告（列报告事项），除非院会决议延长审查期限，否则，即结案视为已经完成审查，并自待审议案清单中删除。然而，两岸协议的审查（备查）作业，从来未曾如此作业，在服贸协议以前签订的十八项协议，除了ＥＣＦＡ与智财权协议经立法院审议通过外，其余仍明列在立法院内政委员会的待审议案清单，足见立法院从未同意比照「行政命令」来处理两岸协议。
应先制定《两岸协议签订与监督条例》，再审查服贸协议
虽然，立法院已决议「(协议文本)逐条审查，逐条表决，协议承诺表应逐项审查，逐项表决，不得予以全案包裹表决，非经立法院实质审查通过，不得启动生效条款」，但是，对于未来立法院各类型决议的法律效果(删除、修正、附条件、延后实施、解释性声明)，以及行政部门与立法部门间意见不同时当如何处理，仍应先立法规范，建立游戏规则，再审查服贸协议。
〈打破天窗说亮话 服贸不应黑箱作业〉
立法委员李俊俋、叶宜津、陈其迈及办公室主任江肇国于昨(11)日上午于立法院民进党团办公室召开记者会，痛批有关此次国民党阻挡服贸协议国会逐条审查，对于国人要求公开的呼声充耳不闻。
立法委员李俊俋表示，国民党10日宣称两岸服务贸易协议的性质不等于条约，而属行政命令，故无需经由国会监督审查。然而，中华民国宪法第六十三条及司法院大法官解释第三二九号解释文，对于我国与其他国家或国际组织所缔结的国际书面协定，不问其名称为条约、公约或协定，内容一旦涉及国家重要事项或人民基本权利义务且具有法律上效力者，均应送立法院审议，以落实国家机关监督功能。况且，马英九总统于2010年也对外表示，ECFA长得像条约，应比照条约审查模式。李俊俋现场提出质疑，国民党到底在反什么、怕什么，为何而反，为何而怕，请国民党说清楚。
李俊俋指出，于2012年5月2日及5月30日任职召委时，召开两次服贸协议专案报告，不涉及法案审查；同年4月25日国民党立委江启臣自称召开服贸公听会并完成协议审查，根本是曚骗国人。再者，服贸协议审查会之召开，依据立法院各委员会组织法第四条之一规定，应由轮值召集委员决定，既然如此，本会期不存在国民党所指「由国民党籍召委先排案先审查」的可能。
李俊俋强调，马英九总统就算想跟中国表态交心，也不应堕落于此，立法院应严格遵守第三会期对服贸协议审查所做的一项重大决议：「逐条审查、未审查不得迳行通过」以保障全台湾人民重要生计及国家安全。
法规命令依行政程序法第150条的规定，是行政机关依法律授权所制定的命令，具有对外效力。行政规则依同法第159条，则属具机关内部效力的命令。职权命 令则是无法律授权但仍具有对外效力的命令，这个类型存在与否有所争议，我先退一步承认有这类型存在，不过要注意的是，即使承认这种命令存在，其适用范围也 仅限于细节性、技术性事项。（释字第443号参照）
先从法规命令开始检视，要问的问题是，授权依据何在？去年发布的「海峡两岸服务贸易协议」简介没写，再看协议本文，也没写。这至少就违反了授权明确性的要求，授权明确性不只要求法律授权须明确，对于依授权所定的命令也有指明条款的要求，在命令中应表明其授权依据何在。（行政程序法第150条第2项）很明显的，在服贸协议里面找不到。我再退一步，承认他是法规命令好了，那制定当时有经过行政程序法的制定程序吗？预告程序？公告？听证？没有。所以，就算他是法 规命令，也是违法的法规命令。
再来看看行政规则。如果是一个仅具拘束行政机关内部效力的行政规则，那就更好笑了。服贸协议第3条第2项关于适用范围的规定就已经排除许多具有公权力色彩的事项，如果是个行政规则，那还真不知道要订这个做啥。
最后是职权命令。前面已经说过，职权命令仅适用于细节性、技术性事项。但翻阅协议内容，可以发现涉及许多产业开放事项，不论利或不利，这当然是重要事项，既不细节，也不技术。
因此，服贸协议不是行政命令，不适用立法院职权行使法第61条。
（这里当然不排除有第四种行政命令，其制定权源非中华民国宪法，因此不受我国任何法规范拘束，至于是什么，大家心里知道。）
