引言

禁止他人在相同商品上使用相同商標，是商標專用權人的固有權利，在上述行為發生時，推定發生混淆，如無反證，應當認定為商標侵權行為。而對於在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標行為的侵權判斷，均應以混淆作為侵權判斷的必要條件。商標法雖賦予商標專用權人控制已被註冊為商標的文字、圖形或其組合的權利，但非商標性使用前述標識的行為，顯然不在商標專用權人的控制範圍之內。

一、案情簡介

美食達人公司指控，光明乳業在其商品外包裝上的突出標註85℃的使用方式屬於商標性使用，違反了商標法第五十七條的規定，侵害了其註冊商標專用權。同時，在美食達人公司書面通知後仍大量使用，主觀上具有侵權故意，客觀上造成混淆，不構成描述性使用，屬於商標侵權。

光明乳業公司辯稱，其標註85℃意在描述產品的加工工藝和新鮮特色，並非區分商品來源的商標意義上的使用，屬於善意、合理地描述性使用。從產品的生產規模、品牌歷史、品牌制度、產品知名度來看，該公司已使用自己的馳名商標光明，沒有必要也沒有故意利用美食達人的商標給公眾造成混淆。因此，其並未侵犯美食達人公司註冊商標專用權，請求法院駁回美食達人公司全部訴訟請求。

涉案相關標識比對如下：

一審判決認為，光明公司在包裝上使用的85℃標識與美食達人公司註冊第4514340號、第13872266號、第6111661號註冊商標構成近似，雖使用在相同或類似商品上，但不會使相關公眾產生混淆，不構成商標侵權。但認定光明公司在包裝上使用的85℃與美食達人公司註冊的第11817439號商標85°C構成相同，且使用在相同商品上，推定構成混淆，且光明公司未能提供反證，構成商標侵權。

二審判決認為，光明公司在涉案被控侵權商品外包裝上使用被控侵權標識85℃，是溫度的標準表達方式，與涉案第11817439號註冊商標標識具有明顯區別，兩者不構成近似；光明公司使用85℃所表達的就是溫度，屬於對溫度表達方式的正當使用。美食達人公司從未生產過被控侵權商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，故在牛奶商品上知名度較低，而光明公司在牛奶等乳製品商品上享有的「光明」商標為馳名商標並在被控侵權商品上使用，因此，上述事實與光明公司善意和合理的在被控侵權商品上使用了溫度的標準表達方式85℃事實相結合，相關公眾對於被控侵權外包裝予以一般注意，自然會認為被控侵權商品外包裝上標註的85℃是光明公司採用的巴氏殺菌技術的溫度，而不會對商品來源產生混淆和誤認。因此，光明公司屬於對溫度標識的正當、合理使用，未造成相關公眾的混淆和誤認，不構成對美食達人公司涉案註冊商標專用權的侵害。

二、律師點評

本案中，兩審法院審查美食達人公司與光明公司關於是否構成商標侵權的爭議焦點是，光明公司使用的85℃與涉案商標構成相同還是近似？光明公司使用85℃屬於商標性使用還是正當性使用？無論相同或近似、無論商標性或正當性使用，該等行為是否易於或導致相關公眾混淆？

從裁判結果看，一、二審法院均審查光明公司的行為是否最終構成相關公眾混淆。特別是，一審法院特別指出出「光明公司在產品的外包裝上的醒目位置突出使用85℃，已超出正當使用的限度，屬於商標意義上的使用，其行為構成在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，現光明公司未提供任何反證證明兩者不構成混淆，因此，可以認定光明公司標註85℃的行為構成商標侵權。」

也就是說，即使在相同商品上使用相同商標，一審法院仍然考慮到光明公司能否提供不混淆反證的情形。可見，兩審法院均堅持了混淆這一商標侵權認定中的帝王原則。基於對本案的研究，我們就商標侵權判斷中的疑難問題提出以下觀點供讀者參考：

一、被控標識與涉案商標近似性判斷中，事實查明與法律認定不可相互摻雜

本文案例中，二審法院認為一審法院在對被控侵權標識與涉案商標進行兩兩比對的事實查明中，既包括了將兩者比對的客觀事實（如「兩者均包含數字85,主要識讀部分均為85度,含義均與溫度有關」「不同之處僅在於美食達人公司的商標高低稍有錯落，且系美術字體，C字相對偏小，而光明公司則採用較為標準、大小一致的字體」等），也摻雜了一審法院對於兩者是否構成商標法意義上相同的法律認定（如「兩者的排列組合方式無實質差異」「但就整體而言，以相關公眾的一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構成相同」等），而在事實查明部分進行法律認定，明顯有悖於判決書的撰寫格式。

實踐中，在標識兩相比對時，比對者往往會以相關公眾的視角摻雜裁判者的主觀判斷，而脫離標識本身的客觀事實，將事實認定與法律認定混雜，導致相同或近似的事實判斷與法律上混淆的判斷混為一體，先入為主地形成循環性雙重評價，最終導致事實認定的偏離。本案二審法院對此予以了糾正。

二、商標性使用與商標侵權的關係

商標法第四十八條可作為商標性使用定義的依據，即商標性使用一般理解為將文字、圖案、符號等標識使用於商業行為中用於識別商品來源的行為。可見，商標性使用的根本特徵是該標識具有能夠區分商品來源的能力，該標識的使用實質上發揮了商標的作用。

商標性使用是構成商標侵權的前提條件。從邏輯上講，如果標識使用行為不能用於識別商品來源，沒有發揮商標的作用，則不構成商標性使用，一般也不會構成商標侵權。但，構成了商標性使用，並不必然構成商標侵權，此時還要判斷是否會使得相關公眾產生混淆或者誤認，只有造成了實質性的混淆或者存在混淆的可能性，才能認定商標侵權行為的存在。但是，也有學者認為是否屬於商標使用應該放在是否足以導致混淆的判斷中一併進行，考察被訴標識使用行為整體，而不應該再分兩步走。

三、商標侵權案中如何完成正當性使用抗辯

商標法第五十九條可作為正當性使用定義的依據，即註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。正當性使用所涉及的相關標識（或文字）通常是商品本身的通用特徵如產地、原材料、工藝等，與商品類別緊密聯繫，不具備商標要求的顯著性，而無法從屬於某一特定主體，除非其客觀上達到了能夠區別商品或服務來源的效果。

正當性使用是商標侵權抗辯的重要理由，實踐中應從以下方面著重考察：首先，使用的標識是否限定在法定範圍，即是否滿足商標法第五十九條所限定的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名等要素。超出該範圍，顯然不屬於正當性使用。其次，使用行為是否在必要範圍，即是否僅是在說明或者描述自己經營的商品或服務的特點等必要範圍內使用。比如在機動車維修業務、建築業等商品或服務間存在組件與成品、部分與整體關係的場合，必要的指示描述性使用最為常見。此外，使用人是否為善意，即有無將他人商標標識作為自己商品或服務的標識使用的惡意。善意原則要求使用人在使用他人商標時主觀上應為善意，不存在惡意搭載商標權人商譽獲取不正當利益的意圖。若使用人為惡意，其很容易通過突出使用等方式使得其超越正當性使用的界限，實質性取得識別商品或服務來源得效果，致使消費者混淆或誤認從而實現搭載他人商譽的意圖。

無論是商標性使用或是正當性使用的判斷，在比對被控侵權標識與涉案註冊商標相似程度、具體使用方式的基礎上，最終還是要回歸到使用行為是否使相關公眾產生混淆和誤認這一終極標準上，以合理界定註冊商標專用權的保護範圍。

四、是否構成混淆是商標侵權判斷的終極標準

商標法第五十七條第一項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。此處未見混淆的表述，換言之，這種情形下的商標侵權行為不再考察混淆可能性，而是推定構成混淆，實質是對商標權人提供了一種絕對保護。但是，本文案例中一審法院在判決相同侵權時仍然使用了光明公司無反證的表述。可見，在司法實踐中即使對於符合第五十七條第一項情形下的侵權判定，仍有很多裁判者把被侵權人提供無混淆反證的可能性納入考量範圍，也說明基於個案的複雜性，裁判者早已將混淆可能性深入內心。

商標法第五十七條第二項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬於侵犯註冊商標專用權的侵權行為。此處可見，就類似商品相同商標、相同商品近似商標以及類似商品近似商標行為的侵權判斷，均應以混淆作為侵權判斷的必要條件。

結語

2014年新商標法實施後，混淆可能性原則由司法解釋納入法律規定，是商標侵權判斷中的最關鍵標準，有人以混淆為王稱之。實踐中，市場主體及經營行為的多樣化、複雜化決定了商標侵權糾紛的林林總總，商標法在保護商標權人權益的同時，也注重平衡公共利益，而混淆恰好可以在兩者之間建立聯繫，同時也給裁判者留下了自由裁量的空間，讓生硬的法律規定更具生命力。 應當注意的是，混淆為王原則與商標管理秩序又存在某種邏輯上的衝突，實踐中仍要在這兩種思維中加以平衡，當然這又是另一個話題。

法條鏈接：

《商標法》

第四十八條 本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。

第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：

（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；

（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；

……

第五十九條 註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

《商標法實施條例》

第七十六條　在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為。

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