引言

禁止他人在相同商品上使用相同商标，是商标专用权人的固有权利，在上述行为发生时，推定发生混淆，如无反证，应当认定为商标侵权行为。而对于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。商标法虽赋予商标专用权人控制已被注册为商标的文字、图形或其组合的权利，但非商标性使用前述标识的行为，显然不在商标专用权人的控制范围之内。

一、案情简介

美食达人公司指控，光明乳业在其商品外包装上的突出标注85℃的使用方式属于商标性使用，违反了商标法第五十七条的规定，侵害了其注册商标专用权。同时，在美食达人公司书面通知后仍大量使用，主观上具有侵权故意，客观上造成混淆，不构成描述性使用，属于商标侵权。

光明乳业公司辩称，其标注85℃意在描述产品的加工工艺和新鲜特色，并非区分商品来源的商标意义上的使用，属于善意、合理地描述性使用。从产品的生产规模、品牌历史、品牌制度、产品知名度来看，该公司已使用自己的驰名商标光明，没有必要也没有故意利用美食达人的商标给公众造成混淆。因此，其并未侵犯美食达人公司注册商标专用权，请求法院驳回美食达人公司全部诉讼请求。

涉案相关标识比对如下：

一审判决认为，光明公司在包装上使用的85℃标识与美食达人公司注册第4514340号、第13872266号、第6111661号注册商标构成近似，虽使用在相同或类似商品上，但不会使相关公众产生混淆，不构成商标侵权。但认定光明公司在包装上使用的85℃与美食达人公司注册的第11817439号商标85°C构成相同，且使用在相同商品上，推定构成混淆，且光明公司未能提供反证，构成商标侵权。

二审判决认为，光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，是温度的标准表达方式，与涉案第11817439号注册商标标识具有明显区别，两者不构成近似；光明公司使用85℃所表达的就是温度，属于对温度表达方式的正当使用。美食达人公司从未生产过被控侵权商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上知名度较低，而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的「光明」商标为驰名商标并在被控侵权商品上使用，因此，上述事实与光明公司善意和合理的在被控侵权商品上使用了温度的标准表达方式85℃事实相结合，相关公众对于被控侵权外包装予以一般注意，自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会对商品来源产生混淆和误认。因此，光明公司属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。

二、律师点评

本案中，两审法院审查美食达人公司与光明公司关于是否构成商标侵权的争议焦点是，光明公司使用的85℃与涉案商标构成相同还是近似？光明公司使用85℃属于商标性使用还是正当性使用？无论相同或近似、无论商标性或正当性使用，该等行为是否易于或导致相关公众混淆？

从裁判结果看，一、二审法院均审查光明公司的行为是否最终构成相关公众混淆。特别是，一审法院特别指出出「光明公司在产品的外包装上的醒目位置突出使用85℃，已超出正当使用的限度，属于商标意义上的使用，其行为构成在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，现光明公司未提供任何反证证明两者不构成混淆，因此，可以认定光明公司标注85℃的行为构成商标侵权。」

也就是说，即使在相同商品上使用相同商标，一审法院仍然考虑到光明公司能否提供不混淆反证的情形。可见，两审法院均坚持了混淆这一商标侵权认定中的帝王原则。基于对本案的研究，我们就商标侵权判断中的疑难问题提出以下观点供读者参考：

一、被控标识与涉案商标近似性判断中，事实查明与法律认定不可相互掺杂

本文案例中，二审法院认为一审法院在对被控侵权标识与涉案商标进行两两比对的事实查明中，既包括了将两者比对的客观事实（如「两者均包含数字85,主要识读部分均为85度,含义均与温度有关」「不同之处仅在于美食达人公司的商标高低稍有错落，且系美术字体，C字相对偏小，而光明公司则采用较为标准、大小一致的字体」等），也掺杂了一审法院对于两者是否构成商标法意义上相同的法律认定（如「两者的排列组合方式无实质差异」「但就整体而言，以相关公众的一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同」等），而在事实查明部分进行法律认定，明显有悖于判决书的撰写格式。

实践中，在标识两相比对时，比对者往往会以相关公众的视角掺杂裁判者的主观判断，而脱离标识本身的客观事实，将事实认定与法律认定混杂，导致相同或近似的事实判断与法律上混淆的判断混为一体，先入为主地形成循环性双重评价，最终导致事实认定的偏离。本案二审法院对此予以了纠正。

二、商标性使用与商标侵权的关系

商标法第四十八条可作为商标性使用定义的依据，即商标性使用一般理解为将文字、图案、符号等标识使用于商业行为中用于识别商品来源的行为。可见，商标性使用的根本特征是该标识具有能够区分商品来源的能力，该标识的使用实质上发挥了商标的作用。

商标性使用是构成商标侵权的前提条件。从逻辑上讲，如果标识使用行为不能用于识别商品来源，没有发挥商标的作用，则不构成商标性使用，一般也不会构成商标侵权。但，构成了商标性使用，并不必然构成商标侵权，此时还要判断是否会使得相关公众产生混淆或者误认，只有造成了实质性的混淆或者存在混淆的可能性，才能认定商标侵权行为的存在。但是，也有学者认为是否属于商标使用应该放在是否足以导致混淆的判断中一并进行，考察被诉标识使用行为整体，而不应该再分两步走。

三、商标侵权案中如何完成正当性使用抗辩

商标法第五十九条可作为正当性使用定义的依据，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。正当性使用所涉及的相关标识（或文字）通常是商品本身的通用特征如产地、原材料、工艺等，与商品类别紧密联系，不具备商标要求的显著性，而无法从属于某一特定主体，除非其客观上达到了能够区别商品或服务来源的效果。

正当性使用是商标侵权抗辩的重要理由，实践中应从以下方面著重考察：首先，使用的标识是否限定在法定范围，即是否满足商标法第五十九条所限定的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名等要素。超出该范围，显然不属于正当性使用。其次，使用行为是否在必要范围，即是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用。比如在机动车维修业务、建筑业等商品或服务间存在组件与成品、部分与整体关系的场合，必要的指示描述性使用最为常见。此外，使用人是否为善意，即有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意。善意原则要求使用人在使用他人商标时主观上应为善意，不存在恶意搭载商标权人商誉获取不正当利益的意图。若使用人为恶意，其很容易通过突出使用等方式使得其超越正当性使用的界限，实质性取得识别商品或服务来源得效果，致使消费者混淆或误认从而实现搭载他人商誉的意图。

无论是商标性使用或是正当性使用的判断，在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，最终还是要回归到使用行为是否使相关公众产生混淆和误认这一终极标准上，以合理界定注册商标专用权的保护范围。

四、是否构成混淆是商标侵权判断的终极标准

商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。此处未见混淆的表述，换言之，这种情形下的商标侵权行为不再考察混淆可能性，而是推定构成混淆，实质是对商标权人提供了一种绝对保护。但是，本文案例中一审法院在判决相同侵权时仍然使用了光明公司无反证的表述。可见，在司法实践中即使对于符合第五十七条第一项情形下的侵权判定，仍有很多裁判者把被侵权人提供无混淆反证的可能性纳入考量范围，也说明基于个案的复杂性，裁判者早已将混淆可能性深入内心。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。此处可见，就类似商品相同商标、相同商品近似商标以及类似商品近似商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。

结语

2014年新商标法实施后，混淆可能性原则由司法解释纳入法律规定，是商标侵权判断中的最关键标准，有人以混淆为王称之。实践中，市场主体及经营行为的多样化、复杂化决定了商标侵权纠纷的林林总总，商标法在保护商标权人权益的同时，也注重平衡公共利益，而混淆恰好可以在两者之间建立联系，同时也给裁判者留下了自由裁量的空间，让生硬的法律规定更具生命力。 应当注意的是，混淆为王原则与商标管理秩序又存在某种逻辑上的冲突，实践中仍要在这两种思维中加以平衡，当然这又是另一个话题。

法条链接：

《商标法》

第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……

第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《商标法实施条例》

第七十六条　在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

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