在网红当道的世代，有越来越多的YouTuber出现，这些创作者试著透过一支又一支创意、有话题的影音内容来为它的频道（甚至就是个人）建立品牌，进而让收益日趋稳定，甚至可将其作为一份职业。

既然有影音内容又有品牌的存在，那么，YouTuber这个行业必然将牵涉「智慧财产权」这件事，以影音内容来说，最需要留意的便是著作权，谷阿莫仍在审理中的著作权诉讼案便是一大案例，再以品牌来说，如果要让自己所经营的品牌，在他人试图用相似的品牌来混淆目标听众的情况下，有所权利可以主张，将品牌申请为注册商标便是必要条件。然而，相较著作权，商标权的保护是许多YouTuber会忽略的事。

想要取得商标权，你所提出的注册商标（即你所经营的品牌，通常是频道名称或个人名称）申请便得符合商标法的规范，其中最重要的一项是「识别性」。

商标法下所定义的识别性为（商标法第18条第2项）：指足以使商品或服务之相关消费者认识为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别者。

白话解释，识别性就是「看到这个商标，会想到你，而不是想到他。」

识别性，又常被分为「先天识别性」及「后天识别性」。单纯以法规文字来讨论可能不太容易让你了解，咱们搭配《在不疯狂就等死》这个频道名称的案例，《在不疯狂就等死》是由台湾素人组成的网路搞笑短片团体，根据维基百科，其在2014年便成立，但2017年10月因为脸书触及率的计算方式有所更改，决定开始转为经营YouTube。

如下图，「在不疯狂就等死及图」的注册商标是在2016年12月提出申请的，申请于广告企划（第35类）及娱乐资讯（第41类）等服务，提出申请后，便面临到审查委员的核驳先行通知，表示：「本件商标图样上之「在不疯狂就等死」，予相关消费者印象，实仅为一单纯宣传性之广告叙述用语或标语的传达，常用以表达业者的经营理念或服务的特色为不具识别性之标识，惟竞争同业不容易判断该等文字是否取得专用权，有致商标权范围产生疑义之虞。」这里所称的单纯宣传性之广告叙述用语或标语，甚至是一些描述性标识如将「烧烤」使用于餐厅服务，即不具先天识别性的常见案例。

「再不疯狂就等死」转型Youtuber后，以不主张专用方式，成功取得专利（图片来源：智财散步）

但不具先天识别性，未必不能取得商标注册，其一可透过声明主张不专用来克服，但前提是商标内需有著具有识别性的部分，「在不疯狂就等死及图」的申请案就是采此方式，其图的部分是有识别性的，但文字的部分并没有识别性，透过不专用的声明，同意商标中不具识别性的部分将不主张权利（请看上图有这几个字：「本件商标不就「在不疯狂就等死」文字主张商标权），来取得核准。

其二，可透过后天识别性来补足先天识别性的不足。所谓后天识别性，是指该商标原不具（先天）识别性，但经由在市场上之使用，已使相关消费者得以认识其为商品或服务之来源。通常而言，常借由提出销售量、营业额、市场占有率、广告量、广告费用、促销活动资料及市场调查报告等种种市场性证据来加以佐证。

接续就来看「理科太太」的案例，《理科太太》于2019年2月提出了8件注册商标申请案（分别于香水、治疗青春痘药剂、乳酸菌饮料、茶饮料、啤酒、广告、影片制作及医药咨询等8个不同的类别）。有许多人问笔者，「理科太太」这样的案子会准吗？

如果你有认真理解上述所谓先天与后天识别性的说明，那么心中应该也会有这样的答案，纵使「理科太太」真被认定不具先天识别性，但以《理科太太》这半年来的网路声量，要提出许多证据来佐证其具有后天识别性而获准的机会，应该会相当的高！仔细想想，这或许也是为什么理科太太是现在，而不是去年中提出注册商标申请的缘故吧。

那，「理科先生」呢？就看先生有没有和太太一样红了！

作者为智财散步创办人、专利师高考及格

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