正當防衛
正當防衛規定在刑法第23條:
『對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人防衛之行為,不罰。』
『但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。』
正當防衛是對於『壞人』所設定,特別訂出來的阻卻違法事由,
學者給他一個正式的名稱叫做『正對不正』的阻卻違法事由。
由於正當防衛對於壞人有許多限定,而對比例原則的限定更多,
因此老師會針對正當防衛的三大步驟,依依介紹如下:
一.保護利益:具有防衛情狀的存在(又稱為現在不法侵害)
二. 比例原則:適當性,必要性,不考慮(衡平性)
三. 主觀認知:需要對於放為情狀有所認知(又稱之為防衛意思)
(一)現在不法侵害
所謂『現在』不法侵害是指已經開始,但尚未結束的不法侵害,開始指的是比著手更早的時間點,
而結束指的是犯罪終了的時間點,在這一段時間之內對行為人來說都是利益正在被侵害的時刻,
此時為正當防衛都會是合理正當。而對於正當防衛時間點有效性的時間點,在學說上有採取,
『有效性理論』認為當即將錯過最後或最可靠的防衛機會的時候,就可以認為侵害行為已經是現在的侵害。
而對於刑法分則法條的特性,要注意的是以竊盜罪為例,已經既遂但尚未取得穩固的持有,或繼續犯已既遂
但尚未種了的情形,由於犯罪已經既遂但還沒有結束,仍然可以主張正當防衛。
(二)比例原則
比例原則不外乎就是,『適當性』『必要性』,但這邊要注意的是正當防衛不看『衡平性』,
因為我們對於『壞人』在利益的評價上,會去忽略他,因此在正當防衛這邊,會把『壞人』
的利益貶低成無價值。至於剩下兩個原則,都有自己需要符合的條件,介紹如下:
1.適當性:指的是行為人『當時』所選擇的手段是有效的,也就是說如果當時可以達到手段上的目的即可。
2.必要性:必須要採取最溫和的手段,通常所謂最溫和,是以當時的觀點除了迴避之外的最溫和的手段。
但是正當防衛下,不必採取迴避的手段,也就是不必放棄而逃跑。因為對於不法侵害者不用讓步。
但有個但書,當出現以下四種情形時,必要性必須把迴避當作選項,也就是必須先迴避至不可迴避,方可反擊。
(1)侵害者欠缺有責性:當侵害者有時候是小孩子,老人,醉漢,精神病患等等。遇到這些欠缺罪責之人,迴避仍然要優先考慮。
(2)生活上有密切信賴者:通說認為生活上密切信賴之人,基於人倫秩序的尊重以及容易迴避的性質,認為需要先迴避。
(3)輕微的侵害:為了保護財產而殺人的情形,這種防衛權利的濫用,不可主張正當防衛。
(4)防衛者與有責任:當整件正當防衛是由防衛者所引起的侵害,這時候我們會苛與行無人,必須要先迴避後反擊。
這也是考試中比較不容易看出來的考點。這種因為自己而產生的侵害又稱作『無意圖的挑唆防衛』。
(三)防衛意思
正當防衛必須對於自己在正當防衛有認知,學說上又稱之為『防衛意思』。但有一種情形會發生在下面的題目:
Q:甲深夜在客廳把玩新買的手槍,不慎誤觸板機,子彈剛好打中隱藏於牆角,正在舉槍瞄準甲射殺的乙,
導致乙不治身亡。甲可否主張正當防衛?
在上面的題目中,甲看起來好像符合正當防衛的要件,但他對於自己在做正當防衛的情形,並沒有認知,學說上
對於這種欠缺防衛意思的正當防衛取了一個『偶然防衛』的名字,因此對於防衛情狀沒有認知的正當防衛,仍然
不能給他主張而阻卻違法。
(四)防衛過當
所謂防衛過當是指,雖然符合了正當防衛的前提,但是超越了『比例原則』的限制。
因此當正當防衛逾越了『必要性』的限制時,這時候我們會承認其防衛的效果,
但仍舊要處罰。只是違法性比較低而已。
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