正當防衛規定在刑法第23條:

『對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人防衛之行為,不罰。』

『但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。』

 

正當防衛是對於『壞人』所設定,特別訂出來的阻卻違法事由,

學者給他一個正式的名稱叫做『正對不正』的阻卻違法事由。

由於正當防衛對於壞人有許多限定,而對比例原則的限定更多,

因此老師會針對正當防衛的三大步驟,依依介紹如下:

 

一.保護利益:具有防衛情狀的存在(又稱為現在不法侵害)

二.  比例原則:適當性,必要性,不考慮(衡平性)

三.  主觀認知:需要對於放為情狀有所認知(又稱之為防衛意思)

 

(一)現在不法侵害

  所謂『現在』不法侵害是指已經開始,但尚未結束的不法侵害,開始指的是比著手更早的時間點,

  而結束指的是犯罪終了的時間點,在這一段時間之內對行為人來說都是利益正在被侵害的時刻,

  此時為正當防衛都會是合理正當。而對於正當防衛時間點有效性的時間點,在學說上有採取,

 『有效性理論認為當即將錯過最後或最可靠的防衛機會的時候,就可以認為侵害行為已經是現在的侵害。

  而對於刑法分則法條的特性,要注意的是以竊盜罪為例,已經既遂但尚未取得穩固的持有,或繼續犯已既遂  

  但尚未種了的情形,由於犯罪已經既遂但還沒有結束,仍然可以主張正當防衛。

 

(二)比例原則

  比例原則不外乎就是,『適當性』『必要性』,但這邊要注意的是正當防衛不看『衡平性』,

  因為我們對於『壞人』在利益的評價上,會去忽略他,因此在正當防衛這邊,會把『壞人

  的利益貶低成無價值。至於剩下兩個原則,都有自己需要符合的條件,介紹如下:

  1.適當性:指的是行為人『當時』所選擇的手段是有效的,也就是說如果當時可以達到手段上的目的即可。

  2.必要性:必須要採取最溫和的手段,通常所謂最溫和,是以當時的觀點除了迴避之外的最溫和的手段。

                但是正當防衛下,不必採取迴避的手段,也就是不必放棄而逃跑。因為對於不法侵害者不用讓步

                但有個但書,當出現以下四種情形時,必要性必須把迴避當作選項,也就是必須先迴避至不可迴避,方可反擊。

               (1)侵害者欠缺有責性:當侵害者有時候是小孩子,老人,醉漢,精神病患等等。遇到這些欠缺罪責之人,迴避仍然要優先考慮。

               (2)生活上有密切信賴者:通說認為生活上密切信賴之人,基於人倫秩序的尊重以及容易迴避的性質,認為需要先迴避。

               (3)輕微的侵害:為了保護財產而殺人的情形,這種防衛權利的濫用,不可主張正當防衛。

               (4)防衛者與有責任:當整件正當防衛是由防衛者所引起的侵害,這時候我們會苛與行無人,必須要先迴避後反擊。

                                             這也是考試中比較不容易看出來的考點。這種因為自己而產生的侵害又稱作『無意圖的挑唆防衛』。

(三)防衛意思

  正當防衛必須對於自己在正當防衛有認知,學說上又稱之為『防衛意思』。但有一種情形會發生在下面的題目:

  Q:甲深夜在客廳把玩新買的手槍,不慎誤觸板機,子彈剛好打中隱藏於牆角,正在舉槍瞄準甲射殺的乙,

     導致乙不治身亡。甲可否主張正當防衛?

  在上面的題目中,甲看起來好像符合正當防衛的要件,但他對於自己在做正當防衛的情形,並沒有認知,學說上

  對於這種欠缺防衛意思的正當防衛取了一個『偶然防衛』的名字,因此對於防衛情狀沒有認知的正當防衛,仍然

  不能給他主張而阻卻違法。

 

 (四)防衛過當

   所謂防衛過當是指,雖然符合了正當防衛的前提,但是超越了『比例原則』的限制。

   因此當正當防衛逾越了『必要性』的限制時,這時候我們會承認其防衛的效果,

   但仍舊要處罰。只是違法性比較低而已。

 

 

P.S.部落格與FB粉絲專頁會不定期發表新文章,皆與刑法有密切關係,

歡迎加入王元刑法雲端教室的追蹤『點擊可直接連結』

以自動通知有更新文章,便於後續更新資料索取

註:目前有提供刑法改題服務,有意願者請私訊王元刑法雲端教室粉絲專頁。

相關文章