EX1

警员于夜间在路口值勤时，发现甲驾驶汽车蛇行后自撞电线杆停下，嗣靠近驾驶座后发现车内有数瓶酒瓶且酒气冲天，为取得甲蛇行自撞电线杆之证据，乃进入车内取得其行车纪录器内之 SD 记忆卡 1 张并扣案，经酒精测试仪测试后，甲吐气每公升高达 0.75 毫克，警员爰以甲为酒驾之现行犯逮捕之，并载送至警察局制作笔录。试问：警员因调查证据之必要，于警察局要求采取甲之指纹、掌纹以供比对，甲不同意，警员得否违反甲之意思采取之？又警员所取得上开行车纪录器内之 SD 记忆卡 1 张有无证据能力？(106三等书记官)

【考点提示】

1.本案客观上符合现行犯逮捕之理由交代。

2.无令状搜索之要件。

【解答】约800字

一、员警得采取甲之指纹、掌纹：

(一)刑事诉讼法(下称本法)第205条之2规定：「检察事务官、司法警察官或司法警察因调查犯罪情形及搜集证据之必要，对于经拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得违反犯罪嫌疑人或被告之意思，采取其指纹、掌纹、脚印，予以照相、测量身高或类似之行为；有相当理由认为采取毛发、唾液、尿液、声调或吐气得作为犯罪之证据时，并得采取之」。

(二)现行犯之认定须依当时发生之具体个案为客观之判断，须有客观之明显事实发生而有相当理由可认定为现行犯，不能仅凭个人主观臆测决定，以避免滥权。甲不仅驾驶汽车蛇行后自撞电线杆，且员警靠近驾驶座后发现车内有数瓶酒瓶、酒气冲天，本案中客观上已有相当理由可为甲为醉态驾驶罪之现行犯，而得合法予以逮捕。

(三)因此，本案既有合法逮捕事由存在，即使甲不同意，员警亦可对于甲采取其指纹、掌纹。

二、扣案记忆卡之证据能力：

(一)扣案之记忆卡，乃是员警进入车中搜索而得，但警员并无搜索票，因此，该搜索、扣押是否合法，需审查无令状搜索之要件：

1.本法第130条规定：「检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时，虽无搜索票，得迳行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其立即可触及之处所」。本条之适用必须以具有合法逮捕事由为要件。但本案中警员是先搜索车辆取得记忆卡之后，才逮捕甲，取得记忆卡时并未有拘捕行为，因此，本案不符合附带搜索之要件。

2.再者，紧急搜索之决定机关为检察官，且本案中并无甲之同意，因此，不符合    本法第131条第2项紧急搜索、第131条之1同意搜索的规定。

(二)搜索既不合法，扣押亦不合法。违法搜索、扣押之物其证据能力如何，实务上依本法第158条之4规定：「除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护」，以决定应否赋予证据能力。

EX2

甲与其妻乙素不和睦，缘于民国 106 年 3 月 1 日巧遇其国中恋人丙，甲乃向丙吐露其与乙之婚姻生活缺乏交集，甲、丙因而旧情复燃，于当日至汽车旅馆发生奸淫行为，甲并以其手机录影留念。嗣于同年 4 月 1 日，乙偶然借用甲之手机而查觉甲、 丙之上开奸情，乙愤而于当日至地方法院检察署向检察官对甲、丙提出告诉，嗣经丙于同年 5 月 1 日与乙和解并给付赔偿，乙乃于 5 月 2 日撤回对丙之告诉，检察官因而仅起诉甲通奸之犯行。试问：法院对于甲通奸之行为，应为如何之判决？(106三等书记官)

【考点提示】

本题算是简单题目，要拿高分应该小题大作。将各个诉讼行为之效力分段探讨，包括：

1.乙提出之告诉是否合法？是否为被害人？是否逾告诉期间？

2.得否撤回告诉？

3.撤回之效力如何？是否及于甲？

【解答】约550字

一、乙得合法对甲、丙之通奸行为提出告诉：

(一)依照刑事诉讼法(下称本法)第234条第2项，通奸罪仅有配偶得提出告诉，乙为甲之配偶，而为通奸罪之直接被害人，自得对甲、丙提出告诉。

(二)再者，本法第237条规定：「告诉乃论之罪，其告诉应自得为告诉之人知悉犯人之时起，于六个月内为之」。乙于4 月 1 日知悉甲、 丙之奸情，并于当日向检察官提出告诉，其告诉亦未逾期，该告诉合法。

二、法院应为不受理判决：

(一)乙得撤回对于丙的告诉：

本法第238条第1项规定：「告诉乃论之罪，告诉人于第一审辩论终结前，得撤回其告诉」。通奸罪为告诉乃论之罪，乙为告诉人，在侦查中自得撤回对丙之告诉。

(二)乙对丙撤回告诉之效力：

1.告诉乃论之罪，仅对于共犯之一人告诉，其效力是否及于其他共犯？此即主观不可分，关此，本法第239条规定：「告诉乃论之罪，对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及于其他共犯。但刑法第二百三十九条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人」。

2.乙若对甲撤回告诉，依照上述但书规定，效力不及于相奸人丙，但本案中乙乃对于相奸人丙撤回告诉，并无但书之适用，而应适用第239条本文，即撤回告诉之效力及于甲。

(三)因此，乙对于丙撤回告诉之效力既及于甲，甲所经起诉之告诉乃论之罪，即无合法告诉存在。法院应依本法第303条第3款对甲为不受理判决。

EX3

检察官侦办甲携带凶器强盗超商之案件，依侦查所得之证据，包括：甲于侦查中坦承：「我有携带水果刀强盗之行为」等语，并作成侦讯笔录；证人即店员乙于侦查中具结证称：「甲当日有至超商持水果刀抵住我脖子，并要我把钱全部拿出来给甲」等语，其证词亦制作成侦讯笔录；此外，并有扣案之监视录影画面光碟 1 张及水果刀 1 把在卷可稽，本案于起诉后经指定辩护人到庭为被告辩护。试问：法院于审判期日进行中，对于上开被告之供述、证人之证述、监视录影画面光碟 1 张及水果刀 1 把，各应如何依刑事诉讼法之相关规定进行合法之调查，以作为认定事实、形成心证之基础？(106三等书记官)

【考点提示】

1.有关结合被告此一证据方法所应践行之合法调查程序为何？尤其本案有被告于侦查中的自白，若该等自白已取得证据能力，其调查顺序为何？

2.证人于侦查中之陈述性质为何？证人之合法调查程序为何？

3.光碟及水果刀结合勘验后，合法调查程序为何？

 

【解答】约1000字

欲证明被告成立犯罪，应以严格之证明方式为之，证据本身除了须结合一定之法定证据方法外，尚要求证据本身具有证据能力并经过合法调查，因此：

一、被告之供述

被告亦为法定证据方法之一，应如何调查：

(一)刑事诉讼法第156第3项规定：「被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法」。此外，甲所涉之强盗案件，审判期日应组成合议庭。而实务上认为，有关证据能力部分，受命法官于准备程序有调查权，但是否有证据能力应交由合议庭决定。

(二)甲于侦查中之自白，在已经具有证据能力之前提下，为了防止过分依赖自白，造成法官预断及偏见。本法第161条之3规定：「法院对于得为证据之被告自白，除有特别规定外，非于有关犯罪事实之其他证据调查完毕后，不得调查」。

(三)此外，本法第288第3项规定：「除简式审判程序案件外，审判长就被告被诉事实为讯问者，应于调查证据程序之最后行之」。

二、证人之证述

(一)该陈述为传闻证据：

证人乙于侦查中经过具结之证述，性质上为被告以外之人于审判外之陈述，为传闻证据。依本法第159条第1项之规定，原则上并无证据能力。

(二)例外有证据能力，但未经合法调查：

又第159条之1第2项规定，被告以外之人于侦查中向检察官所为陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。实务上认为，除非具有显有不可信之情况，否则，该等侦查中之陈述，依文义解释及立法意旨，例外具有证据能力，仅是未经合法调查。而该等陈述，因为事实上难以期待可于侦查中使被告行使反对诘问权，因此，于审判中，该等陈述应给予有补足行使反对诘问权之机会。

(三)应经过交互诘问之调查程序：

是以，证人乙于侦查中之陈述，有证据能力。但审判中，应该依本法第166条以下有关交互诘问之规定而对乙为调查，使甲对于乙有补足行使反对诘问权之机会。若未践行此项合法调查程序，依本法第155条第2项之规定，该等证据纵使具有证据能力，但未经合法调查，仍不得作为认定被告有罪之依据。

三、监视录影画面光碟 1 张及水果刀 1 把

此两项证据应结合勘验之法定证据方法，而在调查程序上：

(一)本法第165条之1第2项规定：「录音、录影、电磁纪录或其他相类之证物可为证据者，审判长应以适当之设备，显示声音、影像、符号或资料，使当事人、代理人、辩护人或辅佐人辨认或告以要旨」。该光碟即应依照上述方式调查之。

(二)此外，调查该水果刀之目的，是为了证明被告持该刀行抢，是以该扣押物之物理外观作为证据，因此，应依第164条第1项规定，审判长应将证物提示当事人、代理人、辩护人或辅佐人，使其辨认。该调查程序方为适法。

EX4

检察官侦办被告甲诈欺之案件，依侦查中之相关证据，有相当理由认应没收第三人乙之财产时，于刑事程序上应为如何之处置？嗣被告甲之诈欺案件经起诉后，第三人乙应如何向法院声请参与没收之程序？若第三人乙未向法院声请参与没收之程序，法院应如何处理？(106三等书记官)

【解答】

一、检察官应如何处置：

(一)侦查中

刑事诉讼法(下称本法)第455条之13第1项规定：「检察官有相当理由认应没收第三人财产者，于提起公诉前应通知该第三人，予其陈述意见之机会。」，同条第2项规定：「检察官提起公诉时认应没收第三人财产者，应于起诉书记载该意旨，并即通知该第三人下列事项：一、本案案由及其管辖法院。二、被告之姓名、性别、出生年月日、身分证明文件编号或其他足资辨别之特征。三、应没收财产之名称、种类、数量及其他足以特定之事项。四、构成没收理由之事实要旨及其证据。五、得向管辖法院声请参与没收程序之意旨」。

(二)审判中

本法第455条之13第3项规定：「检察官于审理中认应没收第三人财产者，得以言词或书面向法院声请」。

二、第三人

没收乃侵害宪法上所保障人民之基本权，因此，欲没收第三人之财产权，自应赋予第三人诉讼参与权。同法第455条之12第1项定：「财产可能被没收之第三人得于本案最后事实审言词辩论终结前，向该管法院声请参与没收程序」。此外，第455条之19亦规定：「参与人就没收其财产之事项，除本编有特别规定外，准用被告诉讼上权利之规定」。第455条之27第1项规定：「对于本案之判决提起上诉者，其效力及于相关之没收判决；对于没收之判决提起上诉者，其效力不及于本案判决」。

三、法院应如何处理？

对于第三人没收之程序，法院是否得依职权命第三人参予程序？本法第455条之12第3项规定：「第三人未为第一项声请，法院认有必要时，应依职权裁定命该第三人参与没收程序。但该第三人向法院或检察官陈明对没收其财产不提出异议者，不在此限」。