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题目很大,但不知道作为科研随笔能写到哪里。这周因为工作和生活中不同的契机,接二连三地遇到法学实证研究,有些想法,略陈一二。比较往往是认识自身的契机,所以比较法中有从认知角度强调的,比较是一面镜子。做此篇的动机也类似,近年来乱花渐欲迷人眼的研究方法和飞速发展的社会实践及其暴露出来的新型矛盾纠纷不断催促法学研究求新求变,同时也把一个问题抛给了诸多法学研究者:什么是法学研究?法学对于促进社会发展、推动民众认知到底有何别的学科不能的贡献?或者换句话说,假设有同一个社会科学研究的题目——就比如风口吹猪的大数据或者人工智慧,再比如劳工权益,甚至是男女平权,为什么经济学做了,社会学做了,法学还能做并且因为什么和别的学科不同?

方法上的反省起点是学科基石,即法学是在什么过程中被产生的。法学的研究方法,最根本的是doctrinal,目的也自然是提炼doctrine(国内翻译成裁判原则)。这个方法本身就是从法院判决中,针对某一个具体问题,通过综合、分析法律概念与规则,提炼出裁判原则的过程,并且包括这个原则如何在历史裁判中演进以及适用条件。这个词的希腊词源,是κατηχ?ω,同义英文即catechnism,字面意思为「口头教学」。 [1] 在天主教传统里指口授经文教理,后演变成一种问答手册的形式。在宗教因素之外,κατηχ?ω这个词的核心意思是通过实践(而不是书本)得到知识,并且用以形容早期法律和医学的训练方法。[2] 而在我国学术传统上,一个常见的说法是中国古代只有律学没有法学,因为律学家的工作是,从文字、逻辑和技术上对明文规定的法律条文作详细解释,早在商鞅变法时期就已经发端。从深层意义说来,律学服从的实际上是经学的传统,简言之,即根据经典释义。

所以从上文粗糙诉及的学术训练之历史传统来说,法学研究的所谓一手资料就是立法与判决,一直到现在随便翻开一份英文法学引注格式的说明,里面的first-hand resource肯定是这么列的。如果在普遍意义上说什么是纯粹的法学研究,很简单,这个就是。

当然因为德国法学在国内的强势,还有个绕不过去的词叫教义学,在这里可以暂时理解成为德意志法学家在历史中产生的精湛技巧以及民族智慧生成的特定doctrinal研究。[3] 当然在学术现实主义的视野中,法学研究天然是doctrinal或者教义的,这并没有问题;承认德国法学技术和学识当属世界前列也没有太大的问题;而如果把这样的技术或者话语与某种研究者的身份认同相关联,并以德国法学知识来源和研究方法来划分研究方阵,而并非研究质量或者真正关注的问题,会令人感到遗憾。不仅如此,若固守学说与身份的标签而并非关注本国历史与现实,如是法学研究在未来也将面临著问题意识本土化和研究对象现实化的危机。

但牢骚归牢骚,话说回来,上述简化版的经典法学研究方法有什么性质呢?守旧,古板,强调思辨和理论——简言之:解释,而非创造;评价,而非描述。真正有机会创造法律的,除了立法者,还有作为法律解释者的法官。于是法律职业中,法学家实际上是为法官判决缝制晚礼服的,而且往往是不同时期的判决缝制出一件。但这个内在的职业结构,在改革开放的中国又有变相。

改革算是中国未竟的法制现代化与迈向法治进程的重启,文革结束后的现实使得当代中国的法学研究是以立法而并非司法为导向的,这就是为什么「外国立法例——中国立法空白——对策建议」这样朴素的研究范式,或多或少,依然影响著当下研究者。而与此同时经常为人所忽视的是司法系统内部的各级研究室,却真正承担了判例研究的工作,还因为近水楼台能直接服务于审判活动。这些研究室的研究之前很少被所谓学界关注,现在基本上各个省高院刊载审判经验和理论研究的杂志也会寄送到法学院图书馆。然而,两个系统之间在个人所见之处也甚少交流,经常导致在立法的时候,实务界的觉得理论界好高骛远,理论界觉得实务界没有学问,此处可算一个制度上的根节。自上世纪九十年代一直以来倡导法律职业共同体,却甚少从研究和实践双向的角度来反思这份职业本身和真正当为之处,许是时机未到。

前两天见周雪光先生一则微博,大意是当代中国社科研究像城市环线一样不断拓展著外延,却缺乏积淀。这令人很有感触。法学研究也未能幸免,甚至与其他相邻学科相比还要更为晚熟——如果学科成熟在近未来是可期的话。而当下法学学科发展更为特殊的一点在于一个晚熟的学科内部还存在以核心期刊为主导的「看得见」的学术标准。早年间学术规范与伦理根本无人在意(过去的事情其实不必苛责),本土法学研究与期刊相安无事甚至在发展上相得益彰。近年来伴随著高校科研压力剧增,以及人文社科界因为开始主力作者的代际迁移,新生代的学术中坚无论是出于生存需要还是教育背景都对于学术伦理与职业道德更为敏感,大部分研究者的意识在慢慢好起来;在官方扶持经费普遍充足的情况下,一些期刊也在尝试凝聚研究共识。但目前为止与之对应的实际机制,可量化和公开的期刊选稿标准,对研究方法的强调和对学术伦理的日常化教育——甚至是类似统一的期刊引注格式——依然非常少见,只能在个体带动下的个别研究机构中慢慢实现。

行文至此,还有一个几乎没有回答的问题是有什么是法学研究能做而其他学科做不了的。简言之,除了经典的法律解释与判决评价,在理论层面,法学家是守护法律原则的人,并且还应当时刻关注这些原则与社会生活之间的适配度,并且在社会生活挑战现有法律原则时,选择相对保守但同时又因为过去和传统(prescription)所决定的价值体系,作为维护稳定和秩序的力量。于是半开玩笑说来,我们才看到受不了法学院的人成了作家、艺术家和革命者。当然对于那些尚能忍受的作家、艺术家或者革命者,也许对于法学学科身份及其职业伦理会有更深的体会,以及更多想要在研究中超越的意愿。

[1] Wiki给出的释义是「teaching orally」。

[2] 本句内容出自博士期间Bert van Roermund教授讲授的Back to Basics系列法理专题课。很遗憾没有找到纸面来源,此处只能含混表述。

[3] 关于教义学在中国的发展,前些年教义学与社科法学步政治宪法学与规范宪法学争论后尘时,国内期刊曾经出现过大批文献,在此不予赘述。

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