一、专利法关于抵触申请的法律规定

《专利法》第二十二条“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

《专利法》第二十三条“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”

二、两宗专利侵权诉讼引起的两宗专利无效案件

广东美的电器股份有限公司工程师叶工研发了“一种优化式风机盘管机组”的新技术，美的公司于2011年12月12日申请了发明专利，专利号为：201110411772.0，发明专利递交申请后，美的公司把相关设计图纸先后发给了两个供应商加工制造。第一供应商在首先收到产品设计图纸后，把其中一个部件“空调接水盘”，在2012年1月18日同时申请了实用新型专利和外观设计专利，2013年第一供应商为了打击和遏制第二供应商，用在后申请的实用新型专利和外观设计专利对第二供应商提起了两宗专利侵权诉讼，要求停止制造、销售“空调接水盘”侵权产品，赔偿经济损失人民币20万元。

由于第二供应商也是按照美的公司工程师叶工的图纸制造和销售给美的公司，因此，第二供应商制造的产品无疑会侵犯第一供应商在后申请的实用新型专利和外观设计专利。

面对专利侵权诉讼，第二供应商只能针对第一供应商拥有的实用新型专利和外观设计专利提起无效。分析美的公司的发明专利可知，其包括“空调接水盘”部件，专利说明书及附图详细公开了“空调接水盘”的技术特征细节，而说明书附图1至3也详细公开了“空调接水盘”的外观形状和结构，对于第一供应商拥有的实用新型专利，由于美的公司的发明专利属于专利法规定的“就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”的情形，属于抵触申请，根据《专利法》第二十二条第二款的规定，该实用新型专利不具备新颖性。而对于外观设计专利，根据《专利法》第二十三条第一款的规定，尽管美的公司的发明专利在涉案外观设计专利申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中，但是其不属于同样的外观设计专利，因此，美的公司在先的发明专利不属于涉案外观设计专利的抵触申请，美的公司在先的发明专利无法作为证据，也无法应用《专利法》第二十三条第一款抵触申请作为理由向涉案外观设计专利提起无效宣告请求。

第二供应商在应对第一供应商外观设计专利侵权诉讼几乎无计可施，即没有合适的证据和理由针对涉案外观设计专利提起无效宣告请求。

三、 被告方的分析与应对策略

（一）案例的本质思考

本案的技术或产品是由美的公司原创开发设计出来，作为第二供应商，首先其是接受美的公司的委托和授权，并按照原创设计制造和销售，其主观上没有恶意去侵犯第一供应商的专利；其次，第一供应商的行为是借美的公司委托其制造“空调接水盘”的便利，存心恶意抢注美的公司的实用新型专利和外观设计专利，继而打击竞争对手。

（二）被告的应对策略

对于两宗诉讼案例，由于被控侵权产品与涉案实用新型专利、外观设计专利相同或相似，不侵权抗辩行不通。美的公司在先申请的发明专利只属于涉案实用新型专利的抵触申请，却不属于涉案外观设计专利的抵触申请，而且，抵触申请本身也不属于现有技术或现有设计，现有技术抗辩和现有设计抗辩均行不通。由于第二供应商是在涉案实用新型和外观设计专利申请日之后才收到委托加工的订单，因此先用权抗辩也行不通。其他诉讼时效抗辩也行不通，只有寄望于专利无效宣告程序，如果涉案的实用新型专利和外观设计专利均被宣告全部无效，法院才能驳回原告所有诉讼请求，这是案例的其中一个可能走向。其实本案例还有另外一个可能走向，即如果能申请把美的公司作为共同被告追加参与诉讼，则美的公司作为原告和被告的需货方，会很容易促成双方和解。

对于两宗无效案例，涉案实用新型专利无效宣告程序由美的公司的在先发明专利作为抵触申请证据，有新颖性理由，问题不大。问题集中在外观设计专利无效宣告程序中，既然《专利法》第二十三条第一款抵触申请无法适用，结合本案的本质思考，可以尝试证明涉案外观设计属于与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，即以涉案外观设计专利与美的公司在申请日以前已经取得的合法设计图的著作权相冲突为理由，主张涉案外观设计不符合《专利法》第23条第三款的规定，应当被宣告全部无效。

（三）被告提交的证据

为了使诉讼案件向一个有利于被告的方向发展，即申请法院追加美的公司作为共同被告参与诉讼，从而促成双方和解。被告向法院提交了以下证据：

1.被告与美的公司的合作协议及发票。

2.被告与美的公司的相关邮件。

3.被告向美的公司送货的送货单。用于证明被告是美的公司的供应商，在其委托授权下，加工生产与涉案实用新型及外观设计相似的产品，从而请求法庭追加第三人美的公司作为两宗案的共同被告参加诉讼。

对于外观设计专利无效案，为了证明涉案授予专利权的外观设计专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，被告在无效宣告程序请求中提交了以下证据：

1.法院的传票、举证及庭前证据交换通知书、民事起诉状等，用于证明请求人是在先著作权人的利害关系人。

2.美的公司及其员工的书面证明、专利权人的公司与美的公司的相关邮件、专利权人的公司与美的公司的合作协议及其是美的公司供应商的证明，用于证明美的公司叶工2011年10月25日职务创作完成“空调接水盘”产品设计图，依照《中华人民共和国著作权法》美的公司依法享有上述产品设计图的著作权，且著作权稳定、有效。美的公司叶工通过电子邮件委托授权专利权人公司加工生产，专利权人未经著作权人许可，外观设计专利使用了在先合法著作权的客体，从而导致专利权的实施损害在先权利人的相关合法权利或权益。

（四）案件的结果走向

由于被告提交了多份确凿的证据，法院同意追加美的公司作为共同被告参加诉讼。美的公司很快促成双方和解，要求原告撤回所有起诉，被告撤回两个无效宣告程序的请求。两宗诉讼和两宗无效案均以撤诉和解结案，第二供应商成功应对了第一供应商的专利侵权诉讼狙击，化解了危机。

被告提起的外观设计专利无效案，受益于美的公司的全面配合和帮助，收集并向专利复审委员会提交了有美的公司盖章及其员工签字的书面证明文件、往来邮件和合作合同等大量有力证据，证据之间互相印证，形成了证据链，有力证明涉案外观设计专利确实与他人在先取得的权利相冲突。因此，该外观设计专利被宣告全部无效的可能性很大。

四、案例的启示和思考

本外观设计专利无效案原来是一直处于艰难的状态，既没有有力的在先设计证据，也没有合适的无效理由。受益于美的公司的全面配合，包括提供美的公司盖章及其员工签字的书面证明、美的公司与专利权人委托加工的往来邮件和合作协议。被告精心收集的82页证据才最终形成了一个还原事实真相的严密证据链，最终化解两宗专利侵权诉讼的危机。

试想一下，如果没有美的公司的仗义协助出具证明文件，如果邮件证据没有保存或合作协议有保密条款不能被公开使用，则本外观设计专利将无法被宣告无效，继而被利用作为打击第二供应商或其他善意第三人的不公义武器。

又试想一下，如果《专利法》第二十三条第一款外观设计专利的抵触申请定义规定为“任何单位或者个人就同样的发明、实用新型或外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”，则本外观设计无效案将更容易迎刃而解。

五、结语

抵触申请的立法原意就是要追求专利的绝对新颖性，发明专利或实用新型专利没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中，外观设计专利没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。如果能把抵触申请的定义进一步扩大为发明、实用新型和外观设计三种专利类型能互相作为抵触申请文件，则我国专利的绝对新颖性制度将会进一步完善和合理。专利法保护专利权人的合法权益，鼓励和推动发明创造的立法原意才能得到更好的彰显。

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