同人作品到底算不算侵权?

1. 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
我国采用著作权自动取得制度，作者因创作行为形成了作品，即自动获得著作权。
2. 同人作品一般指的是同人同好者在原作或原型的基础上，借助原创作品中的人物或设定进行的二次创作所得的产物。
从独创性来划分，同人作品分为演泽性作品和非演绎性作品。

演绎性作品是在原作基础表达形式上完成的具有独创性的作品，故对于演绎性作品，在排除公有领域作品、合理使用、法定许可使用等情形外，应当经过原作作者的许可并向其支付报酬，否则会构成对演绎权的侵犯。
而对非演绎性作品，即使用了原作中的部分元素，但创造了新的表达形式。如《此间的少年》中对金庸先生原著的借鉴使用应难以判定达到侵权的程度，应当认为具有一定独创性的作品，享有和原作同等地位。
3.在金庸诉江南《此间的少年》一案中，法院另外指出，《此间的少年》与原告作品人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似，但在文学作品小说中分属武侠小说、校园青春小说，二者读者群有所区分，尚有共存空间，若杨治在取得原告两节并经许可后再版发行，更能满足读者的多元需求，有利于文化繁荣。
从创作角度来说，任何创作都应该具有自我表达，作为同人作者，可以自娱自乐，也可以用文字发出不一样的声音。顾颉刚先生提出过「层累创造说」，认为古史是层累地造成的，时代愈后，传说中的中心人物愈放愈大，这是知识和文化传承的一个普遍性的现象。无论是同人还是原创作者，从别人的作品中思考，抒发自己的想法，摸索自己的创作风格，到最后能独立创作，这是大部分作者成熟的道路，也是同人创作对文化发展的价值所在。
除此之外，版权保护和社会效益也不能完全割裂，法院认为《此间的少年》不侵犯著作权而是具有不正当竞争行为，是由于其作者对该书超出必要限度的使用，损害了原作品的利益，这是不被法律允许的。即使是为了社会公共利益的发展，一旦跨越了界限，侵权行为也应该受到惩罚。
同本案相似的还有《鬼吹灯》和《摸金校尉》一案，这两个案例对之后同人作品的法律地位和原著与同人作品的著作权界限及商业行为等纠纷问题起到了一定的作用，也将会推动学术界更多研究。

应该算侵权。因为同人的基础不是创作者的原创，而是根据已有的作品进行延伸和二次创造，本身就侵犯了原创作者的利益和版权。
但当同人作品只是以免费的方式在网路等平台流传的时候，它只是一种单纯的同好间的分享，并没有产生任何利益，甚至可能给原作品带去了关注度。但不能否认，这依旧是一种行为，但凡原创者介意，还是可以告同人创作者侵权了其本身的权益，一般主要是针对版权而言。

还有一种情况就是同人作品在流传开去的时候产生了经济利益，那么这种情况就是板上钉钉的侵权，不仅侵犯了原创作者的版权利益，更是侵犯了原创者的经济利益。没有一个人能忍受自己辛辛苦苦抚养长大的孩子被其他人带走，然后改头换面卖了获取了利益，这个利益还不是给生养了孩子的父母的。
同人作品中还有一种特殊情况，就是同人创作者是以真实存在的还活在当下的真人（一般都是公众人物，例如明星、偶像、艺人等）为原型创造的同人作品，这种情况并不（仅仅）针对版权了，而是涉及自然人的姓名权、肖像权、名誉权等了。这种行为依旧可以参考上面描述的两种情况:
其一，创作的作品是正常的延伸，并没有涉及黄色、暴力、违法、犯罪等行为描述，那么一般公众人物也不会去关注。打官司也是要花钱花精力花时间的。
其二，创作的作品不仅仅是正常的延伸，而是和自然人日常完全不一样的存在了，内容可能涉及黄色、暴力、犯罪、违法等不良设定了，严重歪曲了自然人的形象和影响。请问这种情况还能以「同人只是一种创作，而创作都是自由的，文化是没有边界的」这样的话来打发被损毁、侵犯了姓名权、肖像权、名誉权的自然人放弃追究吗？
的确，创作是自由的，文化是没有边界的，但不要忘了人类的社会是有最起码的道德底线的。同人创作可以，但不要忘了最起码的底线，更不要因为自己的私欲就去消费他人的权益。更不要以为圈地自萌就能忘了自己已经在试探法律的底线。同人创作可以，请心怀感恩和、保持理智、遵守道德底线。

一、「同人」是个啥
（一）同人的历史
近日中国武侠小说泰斗、著名作家查良镛（笔名：金庸）状告网路作家杨治（笔名：江南）一案闹得沸沸扬扬。起因是由于江南在15年前创作的一本网路小说《此间的少年》，至于书的内容，引用江南自己的回应说的:「书中人物姓名确实基本都是来自于金庸先生的系列作品，写一个虚拟的汴京大学以及学生们遇到的各种事，还把自己代入了其中令狐冲这个角色形象。」

没错，在金庸看来，《此间的少年》是一部以金庸小说人物为基础的同人小说，因为《此间的少年》里面的角色都是冠以乔峰、虚竹、王语嫣、云中鹤、慕容复等等金庸武侠小说的角色的名字，并且性格都有些相像，如乔峰的豪迈、云中鹤的好色、慕容复的自负等等不再赘述。那么，什么是同人呢？
同人字面意思指志同道合的人、相同爱好的人，可现在你这样给人这样解释，连小学生都会给你个大白眼，对不起，我没有看不起小学生的意思。同人现在一般所指的是由原有的漫画、动画、游戏、小说、影视等作品甚至现实里已知的人物角色、背景设定、故事情节等元素衍生出来的文章及其他如图片、影音、游戏、漫画、小说等等二次创作。所谓同人，就是指读者从一部作品中衍生出来的其它作品，最广泛的是文字作品和美术作品。
一提到同人我们就想到是源自于日本或者美国，因为确实这两个国家拥有众多的同人作品和同人粉丝，以及大大小小的同人展。但是，同人文化其实在中国古代就已经有了,《金瓶梅》其实就是一本很典型的同人小说，成书约在明朝隆庆至万历年间，作者署名兰陵笑笑生的是也。《金瓶梅》借《水浒传》中武松杀嫂一段故事为引子，描写了《水浒传》中兼有官僚、恶霸、富商三种身份的封建时代市侩势力的代表人物西门庆及其家庭罪恶生活，并且这本书有很严重的H向，属于更纯粹的同人小说。

没错，《金瓶梅》这种类型的小说是把一本原创小说里面的人物及时代背景拎出来发展了一个跟原著关系并没有太大关系的二次创作小说，就像江南在得知被金庸起诉后发表的声明中所说：「虽然不乏在收到稿费时的沾沾自喜，但落笔的那一刻，想的紧紧是写出自己和身边人的校园故事。」江南也是金庸武侠小说的粉丝，同人小说一般都来源于原创小说、动漫作品、影视作品、游戏等，类型较为丰富，大部分事粉丝创作的。如著名的《悟空传》是取材自《西游记》，《三国求生记》很明显取材自《三国演义》，《三体X》一看就知道是《三体》的同人文。
除了同人小说之外，另外一类最著名的同人是同人漫画，许多同人漫画作品是以由原创漫画中人物为基础进行的再创作，最著名的同人漫画形式是耽美漫画和H漫画，H漫是画功好的男生以喜欢的漫画中的人物角色、背景设定创作的，故事主线是你懂的；耽美漫画是画更好的女生同样以喜欢的漫画中的人物角色（主要是男性主角）、背景设定创作的，故事主线是男生间的超友谊故事。风格嘛，比如：

（二）cosplay文化

提到同人，不能不提COSPLAY。COSPLAY是Costume Play的简略写法，一般指利用服装、饰品、道具以及化妆来扮演动漫作品、游戏中的角色，玩COSPLAY的人则一般被称为COSPLAYER，简称角色扮演。COSPLAY在日本发扬光大，但是COSPLAY的真正出现地确是美国，咱们在这里只说动漫作品的COSPLAY，那就是迪士尼卡通人物扮装者身上所穿著COSPLAY服饰，如迪士尼游乐园里面的唐老鸭、米老鼠等等，你肯定不会陌生。但因为日漫的兴起，ACG二次元文化的风行，让COSPLAY文化在日本大行其道，进而辐射全世界。比如漫展不乏COSPLAY《拳皇》游戏里面的八神庵、《新世纪福音战士》动漫里面的凌波丽、《火影忍者》里面的宇智波鼬等等，以笔者对COSPLAY文化有限的了解，COSPLAY的对象只有你想不到，没有粉丝们做不到的，比如最近横行全世界的水手服爷爷和水兵月壮汉：

（三）TPP协议对于同人大国日本的影响
无论人们对同人作品持何种态度，但基本上有脑子的人都不会否认同人作品对日本ACG二次元文化蓬勃发展的贡献，但因为日本加入TPP协议，一旦对于版权保护适用「非亲告罪」，同人作品将遭到毁灭性打击。目前日本法对对于版权侵害一项使用「非亲告罪」，只有在版权所有方提出控告时公检法才可以介入调查，有点像咱们国家的不告不理原则，一般来说原作者或版权所有方对于同人创作睁一只眼闭一只眼，不会主动控告，因为同人作品能够对于原作品加大推广提高知名度。而按照TPP协议之规定各成员国在版权保护方面要施行「非亲告罪」，即只要司法系统发现某部作品存在侵权行为就可以进入公诉程序，这种非亲告罪如果出台，就会使日本如今公开的同人作品转为地下，或至少不会再有这么多作者进行同人创作。美国很想推动日本承认版权保护非亲告罪化，并且TPP谈判国已经基本达成协议，但最终是否施行还要看日本国内是否批准，而日本现在暂时还没有在国会通过。
二、元素名称可以成为「改编权」客体吗？
同人作品相对于一般改编作品，强调的是尽量远离原作，使用的越少越好，然而它离原创作品与改编作品之间有千丝万缕。究其原因，在于一般改编作品使用的是原作品的情节、人物关系、元素、思想等，而同人作品只使用了元素，同时刻意强调在思想上背离原作品，来使读者在反差中寻求愉悦
上文已经提及，同人大致可以分为「文字作品同人」与「美术作品同人」两种，虽然都是使用的是原作品的元素，但性质截然不同。美术作品的同人，抛开情节和取向问题，改编和使用的是原漫画或动画的美术作品，即人物形象，所以这毫无疑问地涉及美术作品的改编权授权问题，擅自对美术作品改编，肯定是侵权的。比如动画《圣斗士星矢Ω》便是经典动画《圣斗士星矢》的同人版，但是经过官方授权的，可以看出新的动画人物，体型更加纤瘦，更加娘炮，圣衣也不用背著了，直接通过项链二次元调取。

而对于文字作品的同人，情况则有些特殊，因为它不像美术作品同人，它并不直接使用作品，它只是借取小说中的元素，比如人名、性格特征和人物关系等，这些相对于小说长篇大论的「表达」，确实很难单独被界定为「作品」或者新的「表达」。然而，在近期的武侠小说游戏改编案中，法院认定了使用元素构成了对改编权的侵权，那时也涉及金庸先生的小说，所以，那时文字作品改游戏的风波，无形中也决定了如今的文字作品改文字作品的之争。这就涉及一个比对的问题，如果按照常规文字作品侵权的比对方法，结果难说，因为《此时的少年》我没有看过，我那时都看的是徐志摩和胡适（木哈哈）。如果参考之前诉讼中确定的小说元素构成改编对象的情况，那么是否会影响本次的比对方式，不得而知。

（对，这个就是正版的改编作品《四大名捕2》，波叔的造型对我造成了10000点伤害，本来以为怎么也是个大BOSS吧，然而他就是一个植物…人）

（这个是塘主张翰主演的《少年四大名捕》，虽然也是正版改编授权，但作品的同人气味更浓一些）
当然，对于那些H漫同人作品，则更可能涉及侵犯保护作品完整权的意味，但BL同人作品（对，业内管它叫耽美作品）呢？一定涉及侵犯保护作品完整权吗？到时又会有同性恋保护协会拿著彩虹旗出来说：为什么同性恋就是诋毁原作呢？！难道同性恋是违法或者违反社会道德的吗？这就很尴尬了。不要问我为什么知道这些，我只是在高中时管一个女生借《灌篮高手》的漫画，她随手给了我《灌篮高手外传 DEEP PURPLE》，此后，彻底改变我对爱的形式的认知，但好在没有改变我的取向。

本文原载于2016年11月1日知产力公众号，作者：孙磊齐正。本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。

这问题好棘手啊，毕竟同人作品有宣传作用，也有绑红嫌疑。。。
其实大部分作者也没办法说，我不同意就没人传播了，毕竟现在在一块国人意识不强。
当然大部分作者也不会反感同人作品，毕竟同人作品一般出于喜爱，向作品致敬的想法。
二次创作的东西也只要标明创作来源，并且作者没说禁止这种行为的话，一般是不构成侵权的。
现在的定义一般就是这样吧。
注：如果是商业用途的是必须征得同意并购买版权的

只要没拿到官方授权的同人都算
只是官方想不想告的问题只要告稳赢
这个问题网易这边给玩家做过解释普遍官方对同人的态度都是睁一只眼闭一只眼不对原作造成负面影响都不管不支持也不反对

典型例子就是著名的版权流氓迪士尼
至于授权基本上个人或者同人组都无法通过合法手段拿到因为1.不符合法律要求 2.个人和同人组负担不起这个责任官方也不敢随便放权

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