1. 《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。

我國採用著作權自動取得制度，作者因創作行為形成了作品，即自動獲得著作權。

2. 同人作品一般指的是同人同好者在原作或原型的基礎上，藉助原創作品中的人物或設定進行的二次創作所得的產物。

從獨創性來劃分，同人作品分為演澤性作品和非演繹性作品。

演繹性作品是在原作基礎表達形式上完成的具有獨創性的作品，故對於演繹性作品，在排除公有領域作品、合理使用、法定許可使用等情形外，應當經過原作作者的許可並向其支付報酬，否則會構成對演繹權的侵犯。

而對非演繹性作品，即使用了原作中的部分元素，但創造了新的表達形式。如《此間的少年》中對金庸先生原著的借鑒使用應難以判定達到侵權的程度，應當認為具有一定獨創性的作品，享有和原作同等地位。

3.在金庸訴江南《此間的少年》一案中，法院另外指出，《此間的少年》與原告作品人物名稱、人物關係等作品元素雖然相同或類似，但在文學作品小說中分屬武俠小說、校園青春小說，二者讀者群有所區分，尚有共存空間，若楊治在取得原告兩節並經許可後再版發行，更能滿足讀者的多元需求，有利於文化繁榮。

從創作角度來說，任何創作都應該具有自我表達，作為同人作者，可以自娛自樂，也可以用文字發出不一樣的聲音。顧頡剛先生提出過「層累創造說」，認為古史是層累地造成的，時代愈後，傳說中的中心人物愈放愈大，這是知識和文化傳承的一個普遍性的現象。無論是同人還是原創作者，從別人的作品中思考，抒發自己的想法，摸索自己的創作風格，到最後能獨立創作，這是大部分作者成熟的道路，也是同人創作對文化發展的價值所在。

除此之外，版權保護和社會效益也不能完全割裂，法院認為《此間的少年》不侵犯著作權而是具有不正當競爭行為，是由於其作者對該書超出必要限度的使用，損害了原作品的利益，這是不被法律允許的。即使是為了社會公共利益的發展，一旦跨越了界限，侵權行為也應該受到懲罰。

同本案相似的還有《鬼吹燈》和《摸金校尉》一案，這兩個案例對之後同人作品的法律地位和原著與同人作品的著作權界限及商業行為等糾紛問題起到了一定的作用，也將會推動學術界更多研究。

應該算侵權。因為同人的基礎不是創作者的原創，而是根據已有的作品進行延伸和二次創造，本身就侵犯了原創作者的利益和版權。

但當同人作品只是以免費的方式在網路等平台流傳的時候，它只是一種單純的同好間的分享，並沒有產生任何利益，甚至可能給原作品帶去了關注度。但不能否認，這依舊是一種行為，但凡原創者介意，還是可以告同人創作者侵權了其本身的權益，一般主要是針對版權而言。

還有一種情況就是同人作品在流傳開去的時候產生了經濟利益，那麼這種情況就是板上釘釘的侵權，不僅侵犯了原創作者的版權利益，更是侵犯了原創者的經濟利益。沒有一個人能忍受自己辛辛苦苦撫養長大的孩子被其他人帶走，然後改頭換面賣了獲取了利益，這個利益還不是給生養了孩子的父母的。

同人作品中還有一種特殊情況，就是同人創作者是以真實存在的還活在當下的真人（一般都是公眾人物，例如明星、偶像、藝人等）為原型創造的同人作品，這種情況並不（僅僅）針對版權了，而是涉及自然人的姓名權、肖像權、名譽權等了。這種行為依舊可以參考上面描述的兩種情況:

其一，創作的作品是正常的延伸，並沒有涉及黃色、暴力、違法、犯罪等行為描述，那麼一般公眾人物也不會去關注。打官司也是要花錢花精力花時間的。

其二，創作的作品不僅僅是正常的延伸，而是和自然人日常完全不一樣的存在了，內容可能涉及黃色、暴力、犯罪、違法等不良設定了，嚴重歪曲了自然人的形象和影響。請問這種情況還能以「同人只是一種創作，而創作都是自由的，文化是沒有邊界的」這樣的話來打發被損毀、侵犯了姓名權、肖像權、名譽權的自然人放棄追究嗎？

的確，創作是自由的，文化是沒有邊界的，但不要忘了人類的社會是有最起碼的道德底線的。同人創作可以，但不要忘了最起碼的底線，更不要因為自己的私慾就去消費他人的權益。更不要以為圈地自萌就能忘了自己已經在試探法律的底線。同人創作可以，請心懷感恩和、保持理智、遵守道德底線。

一、「同人」是個啥

（一）同人的歷史

近日中國武俠小說泰斗、著名作家查良鏞（筆名：金庸）狀告網路作家楊治（筆名：江南）一案鬧得沸沸揚揚。起因是由於江南在15年前創作的一本網路小說《此間的少年》，至於書的內容，引用江南自己的回應說的:「書中人物姓名確實基本都是來自於金庸先生的系列作品，寫一個虛擬的汴京大學以及學生們遇到的各種事，還把自己代入了其中令狐沖這個角色形象。」

沒錯，在金庸看來，《此間的少年》是一部以金庸小說人物為基礎的同人小說，因為《此間的少年》裡面的角色都是冠以喬峰、虛竹、王語嫣、雲中鶴、慕容復等等金庸武俠小說的角色的名字，並且性格都有些相像，如喬峰的豪邁、雲中鶴的好色、慕容復的自負等等不再贅述。那麼，什麼是同人呢？

同人字面意思指志同道合的人、相同愛好的人，可現在你這樣給人這樣解釋，連小學生都會給你個大白眼，對不起，我沒有看不起小學生的意思。同人現在一般所指的是由原有的漫畫、動畫、遊戲、小說、影視等作品甚至現實里已知的人物角色、背景設定、故事情節等元素衍生出來的文章及其他如圖片、影音、遊戲、漫畫、小說等等二次創作。所謂同人，就是指讀者從一部作品中衍生出來的其它作品，最廣泛的是文字作品和美術作品。

一提到同人我們就想到是源自於日本或者美國，因為確實這兩個國家擁有眾多的同人作品和同人粉絲，以及大大小小的同人展。但是，同人文化其實在中國古代就已經有了,《金瓶梅》其實就是一本很典型的同人小說，成書約在明朝隆慶至萬曆年間，作者署名蘭陵笑笑生的是也。《金瓶梅》借《水滸傳》中武松殺嫂一段故事為引子，描寫了《水滸傳》中兼有官僚、惡霸、富商三種身份的封建時代市儈勢力的代表人物西門慶及其家庭罪惡生活，並且這本書有很嚴重的H向，屬於更純粹的同人小說。

沒錯，《金瓶梅》這種類型的小說是把一本原創小說裡面的人物及時代背景拎出來發展了一個跟原著關係並沒有太大關係的二次創作小說，就像江南在得知被金庸起訴後發表的聲明中所說：「雖然不乏在收到稿費時的沾沾自喜，但落筆的那一刻，想的緊緊是寫出自己和身邊人的校園故事。」江南也是金庸武俠小說的粉絲，同人小說一般都來源於原創小說、動漫作品、影視作品、遊戲等，類型較為豐富，大部分事粉絲創作的。如著名的《悟空傳》是取材自《西遊記》，《三國求生記》很明顯取材自《三國演義》，《三體X》一看就知道是《三體》的同人文。

除了同人小說之外，另外一類最著名的同人是同人漫畫，許多同人漫畫作品是以由原創漫畫中人物為基礎進行的再創作，最著名的同人漫畫形式是耽美漫畫和H漫畫，H漫是畫功好的男生以喜歡的漫畫中的人物角色、背景設定創作的，故事主線是你懂的；耽美漫畫是畫更好的女生同樣以喜歡的漫畫中的人物角色（主要是男性主角）、背景設定創作的，故事主線是男生間的超友誼故事。風格嘛，比如：

（二）cosplay文化

提到同人，不能不提COSPLAY。COSPLAY是Costume Play的簡略寫法，一般指利用服裝、飾品、道具以及化妝來扮演動漫作品、遊戲中的角色，玩COSPLAY的人則一般被稱為COSPLAYER，簡稱角色扮演。COSPLAY在日本發揚光大，但是COSPLAY的真正出現地確是美國，咱們在這裡只說動漫作品的COSPLAY，那就是迪士尼卡通人物扮裝者身上所穿著COSPLAY服飾，如迪士尼遊樂園裡面的唐老鴨、米老鼠等等，你肯定不會陌生。 但因為日漫的興起，ACG二次元文化的風行，讓COSPLAY文化在日本大行其道，進而輻射全世界。比如漫展不乏COSPLAY《拳皇》遊戲裡面的八神庵、《新世紀福音戰士》動漫裡面的凌波麗、《火影忍者》裡面的宇智波鼬等等，以筆者對COSPLAY文化有限的了解，COSPLAY的對象只有你想不到，沒有粉絲們做不到的，比如最近橫行全世界的水手服爺爺和水兵月壯漢：

（三）TPP協議對於同人大國日本的影響

無論人們對同人作品持何種態度，但基本上有腦子的人都不會否認同人作品對日本ACG二次元文化蓬勃發展的貢獻，但因為日本加入TPP協議，一旦對於版權保護適用「非親告罪」，同人作品將遭到毀滅性打擊。目前日本法對對於版權侵害一項使用「非親告罪」，只有在版權所有方提出控告時公檢法才可以介入調查，有點像咱們國家的不告不理原則，一般來說原作者或版權所有方對於同人創作睜一隻眼閉一隻眼，不會主動控告，因為同人作品能夠對於原作品加大推廣提高知名度。而按照TPP協議之規定各成員國在版權保護方面要施行「非親告罪」，即只要司法系統發現某部作品存在侵權行為就可以進入公訴程序，這種非親告罪如果出台，就會使日本如今公開的同人作品轉為地下，或至少不會再有這麼多作者進行同人創作。美國很想推動日本承認版權保護非親告罪化，並且TPP談判國已經基本達成協議，但最終是否施行還要看日本國內是否批准，而日本現在暫時還沒有在國會通過。

二、元素名稱可以成為「改編權」客體嗎？

同人作品相對於一般改編作品，強調的是盡量遠離原作，使用的越少越好，然而它離原創作品與改編作品之間有千絲萬縷。究其原因，在於一般改編作品使用的是原作品的情節、人物關係、元素、思想等，而同人作品只使用了元素，同時刻意強調在思想上背離原作品，來使讀者在反差中尋求愉悅

上文已經提及，同人大致可以分為「文字作品同人」與「美術作品同人」兩種，雖然都是使用的是原作品的元素，但性質截然不同。美術作品的同人，拋開情節和取向問題，改編和使用的是原漫畫或動畫的美術作品，即人物形象，所以這毫無疑問地涉及美術作品的改編權授權問題，擅自對美術作品改編，肯定是侵權的。比如動畫《聖鬥士星矢Ω》便是經典動畫《聖鬥士星矢》的同人版，但是經過官方授權的，可以看出新的動畫人物，體型更加纖瘦，更加娘炮，聖衣也不用背著了，直接通過項鏈二次元調取。

而對於文字作品的同人，情況則有些特殊，因為它不像美術作品同人，它並不直接使用作品，它只是借取小說中的元素，比如人名、性格特徵和人物關係等，這些相對於小說長篇大論的「表達」，確實很難單獨被界定為「作品」或者新的「表達」。然而，在近期的武俠小說遊戲改編案中，法院認定了使用元素構成了對改編權的侵權，那時也涉及金庸先生的小說，所以，那時文字作品改遊戲的風波，無形中也決定了如今的文字作品改文字作品的之爭。這就涉及一個比對的問題，如果按照常規文字作品侵權的比對方法，結果難說，因為《此時的少年》我沒有看過，我那時都看的是徐志摩和胡適（木哈哈）。如果參考之前訴訟中確定的小說元素構成改編對象的情況，那麼是否會影響本次的比對方式，不得而知。

（對，這個就是正版的改編作品《四大名捕2》，波叔的造型對我造成了10000點傷害，本來以為怎麼也是個大BOSS吧，然而他就是一個植物…人）

（這個是塘主張翰主演的《少年四大名捕》，雖然也是正版改編授權，但作品的同人氣味更濃一些）

當然，對於那些H漫同人作品，則更可能涉及侵犯保護作品完整權的意味，但BL同人作品（對，業內管它叫耽美作品）呢？一定涉及侵犯保護作品完整權嗎？到時又會有同性戀保護協會拿著彩虹旗出來說：為什麼同性戀就是詆毀原作呢？！難道同性戀是違法或者違反社會道德的嗎？這就很尷尬了。不要問我為什麼知道這些，我只是在高中時管一個女生借《灌籃高手》的漫畫，她隨手給了我《灌籃高手外傳 DEEP PURPLE》，此後，徹底改變我對愛的形式的認知，但好在沒有改變我的取向。

本文原載於2016年11月1日知產力公眾號，作者：孫 磊 齊 正 。本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。

這問題好棘手啊，畢竟同人作品有宣傳作用，也有綁紅嫌疑。。。

其實大部分作者也沒辦法說，我不同意就沒人傳播了，畢竟現在在一塊國人意識不強。

當然大部分作者也不會反感同人作品，畢竟同人作品一般出於喜愛，向作品致敬的想法。

二次創作的東西也只要標明創作來源，並且作者沒說禁止這種行為的話，一般是不構成侵權的。

現在的定義一般就是這樣吧。

註：如果是商業用途的是必須徵得同意併購買版權的

只要沒拿到官方授權的同人 都算

只是官方想不想告的問題 只要告穩贏

這個問題網易這邊給玩家做過解釋 普遍官方對同人的態度都是睜一隻眼閉一隻眼 不對原作造成負面影響都不管 不支持也不反對

典型例子就是著名的版權流氓迪士尼

至於授權 基本上個人或者同人組都無法通過合法手段拿到 因為1.不符合法律要求 2.個人和同人組負擔不起這個責任 官方也不敢隨便放權

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