18年夏天的昆山注定不平静，宝马男「龙哥」醉酒驾车，与骑电动车驶于非机动车道的于海明险些相撞发生争执，盛怒之下的龙哥从车上拿出砍刀逼向于海明。也许是于海明命不该绝，千钧一发之际龙哥手中的刀竟脱手。匹夫一怒，血溅五步，于海明反手拾刀，一路追砍，结束了「龙哥」叱咤风云的一生。

案发后第五天，昆山公安以于海明行为属于正当防卫，不负刑事责任，撤案处理。

该案一度引起广泛关注，有为于海明及昆山公检叫好者，有在了解「龙哥」过往黑史后唾弃其亡者，认为杀人无罪不可思议的也大有人在。

通报一出，「正当防卫」这个法律概念备受关注，在学界和社会上引起讨论。那么何为「正当防卫」？是什么赋予了于海明「砍人致死」还能无罪的情节？

「正当防卫」指在必要条件下采取的适当的防卫行为。其在惩治犯罪，保护国家社会及公民的生命财产安全，维护社会秩序，鼓励人民群众同违法犯罪作斗争方面具有极其重要的意义。然而，正当防卫一旦没有了约束，就容易变形甚至被利用为以暴制暴，打击报复乃至掩盖违法犯罪目的的工具。在我国司法实践中，正当防卫适用率较低，也就很少受到关注。

主要原因是其有著非常严格的适用条件：一、起因（必须是具有客观存在的不法侵害，一旦误判，很有可能就是假象防卫）；二、时间（不法侵害正在进行，只能对正在进行或具备紧迫现实危险的侵害行为进行防卫，决不可事后报复）；三、主观（防卫行为是出于保护合法权益的动机，防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫情形是犯罪）；四、对象（必须是侵害人本人防卫）；五、限度（没有明显超过必要限度）。

在理清正当防卫概念后，不难看出，于海明构成正当防卫。当「龙哥」拿砍刀挥向于海明的那一刻，客观存在的不法侵害即刻产生，在生命安全受到严重威胁的紧要关头，法律赋予了于海明保护自己，采取任何手段制止「龙哥」施暴的权利，也就有了昆山砍人案当事人被判无罪的始末。

与昆山砍人案类似案件，2016年因防卫同样导致侵害人死亡的于欢案，同样引起我们思考和学习，该案二审判决中，山东高院认定于欢防卫过当，犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

昆山案VS于欢案，同是防卫致人死亡，为何一个无罪一个判处五年有期徒刑？其关键在于正当防卫中防卫限度的认定，昆山案于海明适用了正当防卫特殊防卫：刑法第二十条之规定。

刑法二十条：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。。

于欢案中，山东高院认为其超过了防卫的必要限度。

二审判决：「杜某一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，民警离开后，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。」

两个案件在当时都引起了很大的舆论和关注，同样防卫致人死亡，结果却一左一右。防卫情形本就是紧迫之时所为，哪怕是一个很小的细节也会有很大的变化，那么如何正确的认定正当防卫，司法人员和律师等实务人员又如何考量呢？

原最高人民法院常务副院长，一级大法官沈德咏有一番精彩的论证，值得学习。

「在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以「对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了」「你都把人打成这样了还是正当防卫」为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了「对等武装论」与「唯结果论」的认识误区。何为必要限度？显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己「假如我是防卫人我会如何处理」，设身处地想想「一般人在此种情况下会如何处理」。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。」

最后，胖乎律师想结合于欢案具体的情节，谈谈自己的一些看法，与各位同行们商榷。

根据相关资料显示：死者杜某当日纠集数人，从21时50分至22时10分这20分钟之间，采取强收手机、弹烟头、辱骂、暴露下体、脱鞋捂嘴、扇拍面颊、揪抓头发等令人发指的手段持续对于欢母子二人进行侮辱，在民警处置暂离现场时，仍拒绝于欢母子离开办公室，在于欢拿刀警告之后，死者杜某一边上前一边叫嚣「攮死我」，面对众施暴者的包围，于欢方才主动进攻，做出了砍刺的动作。

结合当时情景，我们不难发现：

第一、于欢起初只是拿刀恐吓，希望能在吓退众人的同时获得人身自由，携其母离开现场，并无主动攻击乃至致人伤亡的故意。

第二、在恐吓不成，施暴者步步紧逼的情形下，于欢只有两种选择，挥刀伤人或弃刀投降。可一旦弃刀，施暴者会温柔以待还是会因为于欢的反抗而对其施加更大的暴力？结果不言而明。对此，法院也做出了一定的考量，判决中写到，于欢及杜某一伙在办公室内能够明确看到警车并未离去，意为于欢及其母亲的生命安全是有保证的，这一意见在理性冷静的第三人眼中的确有理，可正当防卫限度的界定更应该站在当事人的角度展开，回到于欢本人，长达20分钟的羞辱折磨，甚至在这之前杜某对苏某存在长达数月的骚扰纠缠，于欢年龄22岁，涉世未深，亲眼见证母亲受辱，情绪激动，难以对局势做出正确的判断，民警的暂离调查且不论是否存在处置不当的过错，结果上是否直接导致了于欢渴望别人救援的希望破灭，做出过激行为？以上种种，于欢的行为在过程上由持刀威胁到挥刀砍刺，是否处于正当防卫的必要限度内呢？

从于欢救母到昆山砍人，从防卫过当到无限防卫，体现的是两案法官针对具体案件的不同考量，蕴含的是法律人对法律适用的不断探索，也寄托著人民大众对正义的渴求。

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