18年夏天的崑山註定不平靜，寶馬男「龍哥」醉酒駕車，與騎電動車駛於非機動車道的於海明險些相撞發生爭執，盛怒之下的龍哥從車上拿出砍刀逼向於海明。也許是於海明命不該絕，千鈞一髮之際龍哥手中的刀竟脫手。匹夫一怒，血濺五步，於海明反手拾刀，一路追砍，結束了「龍哥」叱吒風雲的一生。

案發後第五天，崑山公安以於海明行為屬於正當防衛，不負刑事責任，撤案處理。

該案一度引起廣泛關注，有為於海明及崑山公檢叫好者，有在瞭解「龍哥」過往黑史後唾棄其亡者，認為殺人無罪不可思議的也大有人在。

通報一出，「正當防衛」這個法律概念備受關注，在學界和社會上引起討論。那麼何為「正當防衛」？是什麼賦予了於海明「砍人致死」還能無罪的情節？

「正當防衛」指在必要條件下採取的適當的防衛行為。其在懲治犯罪，保護國家社會及公民的生命財產安全，維護社會秩序，鼓勵人民羣眾同違法犯罪作鬥爭方面具有極其重要的意義。然而，正當防衛一旦沒有了約束，就容易變形甚至被利用為以暴制暴，打擊報復乃至掩蓋違法犯罪目的的工具。在我國司法實踐中，正當防衛適用率較低，也就很少受到關注。

主要原因是其有著非常嚴格的適用條件：一、起因（必須是具有客觀存在的不法侵害，一旦誤判，很有可能就是假象防衛）；二、時間（不法侵害正在進行，只能對正在進行或具備緊迫現實危險的侵害行為進行防衛，決不可事後報復）；三、主觀（防衛行為是出於保護合法權益的動機，防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛情形是犯罪）；四、對象（必須是侵害人本人防衛）；五、限度（沒有明顯超過必要限度）。

在理清正當防衛概念後，不難看出，於海明構成正當防衛。當「龍哥」拿砍刀揮向於海明的那一刻，客觀存在的不法侵害即刻產生，在生命安全受到嚴重威脅的緊要關頭，法律賦予了於海明保護自己，採取任何手段制止「龍哥」施暴的權利，也就有了崑山砍人案當事人被判無罪的始末。

與崑山砍人案類似案件，2016年因防衛同樣導致侵害人死亡的於歡案，同樣引起我們思考和學習，該案二審判決中，山東高院認定於歡防衛過當，犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

崑山案VS於歡案，同是防衛致人死亡，為何一個無罪一個判處五年有期徒刑？其關鍵在於正當防衛中防衛限度的認定，崑山案於海明適用了正當防衛特殊防衛：刑法第二十條之規定。

刑法二十條：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。。

於歡案中，山東高院認為其超過了防衛的必要限度。

二審判決：「杜某一方雖然人數較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇某夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械，其目的仍是逼迫蘇某夫婦儘快還款，雙方沒有發生激烈對峙和肢體衝突，民警離開後，於歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內的警車警燈閃爍，應當知道民警並未離開；在於歡持刀警告不要逼過來時，杜某等人雖有出言挑釁並向於歡圍逼的行為，但並未實施強烈的攻擊行為。即使四人被於歡捅刺後，杜某一方也沒有人對於歡實施暴力還擊行為。因此，於歡面臨的不法侵害並不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭某系被背後捅傷，應當認定於歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。」

兩個案件在當時都引起了很大的輿論和關注，同樣防衛致人死亡，結果卻一左一右。防衛情形本就是緊迫之時所為，哪怕是一個很小的細節也會有很大的變化，那麼如何正確的認定正當防衛，司法人員和律師等實務人員又如何考量呢？

原最高人民法院常務副院長，一級大法官沈德詠有一番精彩的論證，值得學習。

「在我看來，對於防衛限度的判斷，不僅要將法律的規定瞭然於胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當的結論。基於常理常情，對於正當防衛限度條件的考量需要注意以下幾點。其一，要全面整體進行考量。司法實踐中，有司法工作人員經常以「對方打了你，但並沒有打傷你，你卻把他打傷了」「你都把人打成這樣了還是正當防衛」為由，認定防衛人的行為構成防衛過當。這實際上是陷入了「對等武裝論」與「唯結果論」的認識誤區。何為必要限度？顯然，我們無法運用一個數學公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衛人的利益損害情況進行計算從而得出孰輕孰重的結論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衛方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷，必須是具體案件具體分析。特別是，對不法侵害要整體看待，要查明防衛行為的前因後果，考慮防衛人對持續侵害累積危險的感受，而不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衛行為與防衛瞬間的不法侵害進行簡單對比。其二，要設身處地為防衛人考量。一般認為，正當防衛的限度應當以足以制止不法侵害的需要為標準。但是，何為制止不法侵害的需要？顯然，我們不能要求防衛人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衛人所處的境遇之下，換位思考問問自己「假如我是防衛人我會如何處理」，設身處地想想「一般人在此種情況下會如何處理」。防衛行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衛人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。」

最後，胖乎律師想結合於歡案具體的情節，談談自己的一些看法，與各位同行們商榷。

根據相關資料顯示：死者杜某當日糾集數人，從21時50分至22時10分這20分鐘之間，採取強收手機、彈煙頭、辱罵、暴露下體、脫鞋捂嘴、扇拍面頰、揪抓頭髮等令人髮指的手段持續對於歡母子二人進行侮辱，在民警處置暫離現場時，仍拒絕於歡母子離開辦公室，在於歡拿刀警告之後，死者杜某一邊上前一邊叫囂「攮死我」，面對眾施暴者的包圍，於歡方纔主動進攻，做出了砍刺的動作。

結合當時情景，我們不難發現：

第一、於歡起初只是拿刀恐嚇，希望能在嚇退眾人的同時獲得人身自由，攜其母離開現場，並無主動攻擊乃至致人傷亡的故意。

第二、在恐嚇不成，施暴者步步緊逼的情形下，於歡只有兩種選擇，揮刀傷人或棄刀投降。可一旦棄刀，施暴者會溫柔以待還是會因為於歡的反抗而對其施加更大的暴力？結果不言而明。對此，法院也做出了一定的考量，判決中寫到，於歡及杜某一夥在辦公室內能夠明確看到警車並未離去，意為於歡及其母親的生命安全是有保證的，這一意見在理性冷靜的第三人眼中的確有理，可正當防衛限度的界定更應該站在當事人的角度展開，回到於歡本人，長達20分鐘的羞辱折磨，甚至在這之前杜某對蘇某存在長達數月的騷擾糾纏，於歡年齡22歲，涉世未深，親眼見證母親受辱，情緒激動，難以對局勢做出正確的判斷，民警的暫離調查且不論是否存在處置不當的過錯，結果上是否直接導致了於歡渴望別人救援的希望破滅，做出過激行為？以上種種，於歡的行為在過程上由持刀威脅到揮刀砍刺，是否處於正當防衛的必要限度內呢？

從於歡救母到崑山砍人，從防衛過當到無限防衛，體現的是兩案法官針對具體案件的不同考量，蘊含的是法律人對法律適用的不斷探索，也寄託著人民大眾對正義的渴求。

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