如果有一天我們要作為立法大臣，我們應該如何進行修律呢？

一、翻譯書籍與延聘外籍專家

沈家本等人深知，翻譯外國法律書籍為修律的基礎工作，故修訂法律館在變法修律過程中，始終把系統地翻譯各國法律書籍作為一項重要工作。光緒三十一年三月，在《奏請變通現行律例內重法數端折》中，沈家本等人對修訂法律館開館近一年以來的翻譯工作做了一次統計，計譯出外國法律有: 《德意志刑法》《德意志裁判法》《俄羅斯刑法》《日本現行刑》《日本改正刑法》《日本陸軍刑法》《日本海軍刑法》《日本刑事訴訟法》《日本監獄法》《日本裁判所構成法》等，法學著作有《日本刑法義解》，以及校正的《法蘭西刑法》等。顯而易見，初期翻譯偏重於刑法，且以日本為多。

在翻譯法律、法學著述的同時，引進「洋專家

」工作也展開。其中重要者，有以下數人: 岡田朝太郎( 1868—1936) ，1891

年畢業於東京帝國大學法科，繼續入大學院攻讀刑法，後受日本政府派遣赴德國、法國、義大利，回國擔任東京大學法科教授，在法學，尤其是刑法學方面造詣高深。

光緒三十二年( 1906) ，應清廷邀請，岡田擔任修訂法律館調查員，參與

《大清新刑律》《大清刑律訴訟律》《大清違警律》《大清法院編制法》等草案的起草工作，同時兼任京師法律學堂、

京師大學堂

、

京師法政學堂的

教習，講授刑法

、

刑事訴訟法

、

法院編制法等科目

。

松岡義正(

1870—1939) ，1892 年畢業於東京帝國大學法科，歷任東京地方裁判所判事，東京控訴院、大審院各判事等職，著作頗豐。

光緒三十二年( 1906) ，時任東京控訴院部長法官的松岡義正應清廷之聘，來華充任修訂法律館顧問，負責起草民律中的《總則》《債權》《物權》三編，參與起草民律的《親屬》《繼承》二編，宣統三年完成該法草案，即《大清民律草案》; 另外，草擬《大清民律訴訟律草案》，與岡田朝太郎共同參與《法院編制法》起草工作。同時，松岡還擔任京師法律學堂教習，講授民法、民事訴訟法、破產法等科目。

志田鉀太郎( 1868—1951) ，日本民商法學家，1894 年東京帝國大學法科畢業，隨即入大學院，研習公司法、保險法等。1898 年至 1902 年，受日本政府選派，赴德國、法國留學，繼續研究民商法。1903 年任東京帝國大學法科教授，著述宏富。光緒三十四年，應清廷聘請，來華為修訂法律館顧問，

負責起草《大清商律》，完成其中《商總則》《商行為》兩編，還擔任京師法律學堂教習，講授商法等科目

。

小河滋次郎( 1861—1925) ，日本監獄法學家，東京帝國大學法科畢業，後留學德國，歸國後，任職於內務省，轉任司法省專掌監獄事務，並負責起草《日本監獄法》及其施行法

光緒三十四年，小河滋次郎受聘來華，為修訂法律館顧問。主持草擬《大清監獄律草案》，參與清廷監獄改良事務，並擔任京師法律學堂教習，講授監獄學等課程

二刑法

《大清律例》年久失修，與當時社會現實狀況嚴重脫節，那些不適應社會發展的死條贅文，成了修律改革的首批對象。

參酌西法，刪改《大清律例》是沈家本等人受命修律的重要任務，也是中國法律變革的重要一步。光緒三十年( 1904) 修訂法律館正式開館後，沈家本等人即著手修律，其任務主要

有四項，即刪除、修改、修並、續纂。次年，以沈家本為首的修訂法律館向清廷奏呈《刪除律例內重法折》，提出修改刑律的宗旨是「改重為輕」，本此宗旨，亟應刪除的重法有三項: 一是凌遲、梟首、戮屍;二是緣坐; 三是刺字。獲清廷准允，刪除一項完成，綜計三百四十五條。光緒三十二、三十三年，清廷

中央官制改革過程中，修訂法律館重組，對修律工作進度有所影響，其後賡續推進，光緒三十四年完成修改、修並、續纂三項。

這一時期，刑事法律改革的標誌性成果是《大清現行刑律》草案的出台，

1910 年 5 月，清廷正式頒布《現行刑律》。在修改舊律的同時，沈家本等人也在制訂新刑法。光緒三十三年八月，修訂法律館編成《修正刑律草案》( 即《大清新刑律》

總則部分) ，十一月全部完成。

由於新刑律與原來的《大清律例》

差別很大，引起不少官員與士紳的反對。光緒三十四年五月，張之洞對新刑律進行批駁，很多督撫大員也紛紛附和。清廷為此於宣統元年一月下旨，試圖平息論爭。宣統二年七八月，

《修正刑律草案》交付憲政編查館查核，引起不少官員和保守人士的非議與不滿，身為修律大臣的沈家本對此予以回應。憲政編查館折中兩派意見，將

《修正刑律草案》核定為《大清新刑律》，且將「附則」改為「暫行章程

」，於宣統二年十月提交資政院表決。

在資政院中，圍繞新刑律發生了主張維護傳統綱常名教的禮教派與沈家本為代表的法理派的辯論，這就是中國近代法律史上著名的「禮法之爭」。

光緒三十三年八月，沈家本在《奏進呈刑律草案並陳明編輯宗旨緣由折》中指出，

「竊以為舊律之宜變通者，厥有五端」，分別是「更定刑名」、「酌減死罪」、「死刑唯一

」、「刪除比附」、「懲治教育」，並分別予以說明

。從某種角度上講，上述五條，可視為清末刑法起草過程中的指導思想，也反映了沈家本等人吸收世界先進刑法思想、

理論的努力。例如，「刪除比附」反映了西方近代刑法思想中的「罪刑法定」原則，「酌減死罪」與「死刑唯一」反映了西方近代刑法思想中的「

人道主義」原則

。將這些當時較為先進的刑法理論、思想、

原則應用於中國舊刑律的修改與新刑法的制定過程中，對於改造

中國傳統律法的精神與制度，意義重大。

在清末刑事立法過程中，主要成果體現在產生了兩部刑事法律: 一部過渡性法律，即

《大清現行刑律》; 中國第一部近代刑法，即《大清新刑律》，值得特別關注

。《大清現行刑律》，共 36 卷，30 門，分別為: 名例( 上、下) 、職制、公式、戶役、田宅、婚姻、倉庫( 上、下) 、課程、錢債、市廛、祭祀、禮制、宮衛、等等後附

「禁煙條例」12 條，「秋審條款」165 條。

如沈家本所言，該律是一部過渡性法典，表現在其與此前《大清律例》的關係方面: 一方面有限度改進了原先的《大清律例》，另一方面又基本繼承了《大清律

例》的主要內容。改進方面，表現在: 其一，把傳統刑律中的笞、杖、徒、流、死五刑及外遣

、充軍等刪改為罰金、徒刑

、流刑、遣刑、

死刑五種，廢除了凌遲、梟首、戮屍、刺字、緣坐等嚴刑酷法

。其二，分別民事、

刑事，把原來《大清律例》中關於繼承、婚姻、田宅、錢債等民事部分，不再混雜在刑法範圍內，這促

使了中國傳統律法「諸法合體」的法典編纂體例向民刑分別方向發展。

其三，根據國家與社會發展需要，增加了一些新罪名，如毀壞鐵路或電訊、私鑄銀元

、妨害國交等行為規定為犯罪行為。

繼承方面，表現在: 其一，《現行刑律》是在《大清律例》

基礎上刪改而來的，按照沈家本等人總結，刪改辦法有四條: 刪除總目

、釐正刑名、節取新章、簡易例文。其二，因為是在《大清律例》基礎上刪改而來，故法典內容與《大清律例》沒有大的變化，保留了大量傳統律法的條文，在卷首列入律目、服製圖、服制，保留律文中的「十惡」、「八議」等《大清新刑律》，體現了清末刑事立法的最高成就，該律正文分為總則與分則兩編，共53 章。共 411 條，附「暫行章程」5 條。③與原先的《大清律例》及過渡性的《大清現行刑律》

相比，《大清新刑律》表現出法律起草者大膽採用西方先進國的刑法理念、思想與原則的諸多努力，可以說，該律具備了現代刑法的明顯特徵。

從形式體例方面看，《大清新刑律》分總則與分則兩編，採取編、章、條的編纂體例，這種概括主義的編纂方法使得新刑律與此前舊刑律的結構明顯有別，基本是現代刑法典的結構。篇章結構內部的排列也不再以原先舊刑律的六部職掌為順序，總則以犯罪構成要素為排列原則，分則以罪名統領分別排列，舊刑律中大量附載「條例」的情況不復存在。該法改變了中國傳統法典「諸法合體」的編纂體例，不再雜糅其他法律部門的內容。

從內容與立法理念方面看，除了仍存一些帝制相關條文之外，《大清新刑律》的制度設計與條均體現了近代國家維護社會公共秩序與保障人權的基本精神，其中顯要者，有以下幾點: 其一，刑罰以自由刑為主，新刑罰體系包括死刑、徒刑、拘役、罰金四種主刑和褫奪公權、沒收兩種從刑，其中死刑僅保留絞一種; 徒刑包括有期徒刑、無期徒刑兩種; 傳統刑罰中的笞、杖改為罰金或拘役。經過如此立法改造，新刑罰與傳統刑罰的五刑( 笞、杖、徒、流、死) 幾乎完全不同了。其二，刪除傳統刑律中的「比附援引」，採用「罪刑法定」原則。新刑律第十條規定: 「凡律例無正條者，不論何種行為，不得為罪」，這體現了現代新刑法的法律不溯及往、法無明文規定不為罪、法無明文規定不為罰等原則。顯而易見，「罪刑法定」原則體現了新刑法保護刑事被告人的合法權利、保障人權的理念與思想。其三，《大清新刑律》除了在某些方面，總體上體現了法律面前人人平等的精神。中國傳統刑律中，往往根據當事人的服制、官秩、良賤等身份的不同，產生不同的量刑標準，即「同罪異罰」。新刑律除了

直系尊親屬以外，一律平等。無疑，這是清末刑法變革中的一大進步。其四，降低刑罰的殘酷性，酌情減死刑等，使新刑律體現了現代人道主義精神，這與當時世界範圍內法律的人道主義潮流有關，也與清廷變法修律的直接動因是收回領事裁判權有關。此外，新刑律貫徹預防主義思想，實行懲戒教育，按照現代刑法原則，制定了刑事責任能力制度，按照被告人的年齡，實行區別對待原則，對於幼年犯罪者，採用懲治處分等，意在感化幼年犯罪者。由此可知，總體來看，《大清新刑律》體現了清末刑事立法的最高成就。因此，民國時期法學家稱讚該法「井井有條，要而不繁，簡而得當，溝通中外，融貫新舊，實為當時最進步最完善之法典。」

三、民商事法律

為草擬民事法律，早在光緒三十三年，修訂法律館就招聘東西洋留學生分科治事，同時延聘日本民商法專家松岡義正擔任起草工作。在長期以刑律為主的中國法律格局中，起草民事法典，可謂中國立法史上未有之事，引起社會各界人士的關注，有人撰文指出: 「我中國自預備立憲以來，朝廷之上，亟亟注重於行政一方面，而於民間私法之一部分，迄未議及，迨未知民法之關係於人民者重且大。」主持其事的修訂法律館對修訂民律格外重視，派遣館員分赴各省採訪民俗習慣，依據調查所得之資料，參照各國之成例，斟酌各地調查報告之表冊，反覆校閱，撰成草案，並逐條添附案語。

該草案前三編，即總則、債權、物權，歷時八月完成。該草案後兩編，即親屬、繼承，由朱獻文、章宗元、高種、

陳籙等人分別起草。

此兩編，因為關涉禮教民俗等問題，修訂法律館多次會同禮學館商訂，最後擬就，在沈家本辭去修律大臣之職後不久，由另一位修律大臣俞廉三等匯入《大清民律草案》，旋因清廷傾覆未能正式公布施行。此次民律草案之編訂，修訂法律館強調四大立法原則: 注重世界最普通之法則; 原本後出最精確之法理; 求最適於中國民情之法則; 期於改進上最有利益之法則。《大清民律草案》共分總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共 1569 條。第一編總則，共八章: 法例、人、法人、物、法律行為、期間及期日、時效、權利之行使及擔保。該編採取西方民法原則，如私有財產所有權不可侵犯、契約自由、過失損害賠償等; 對根本概念和法律關係做了規定，如自然人的權利能力、行為能力、責任能力、住所、人格保護等，法人的意義、成立要件、民事權利; 意思表示、契約行為、代理、時效，等等。第二編債權，共八章: 通則、契約、廣告、發行指示證券、發行無記名證券、管理事務、不當得利、侵權行為，此編主要是規定了當事人的權利義務、債權的標的、效力、讓與、承認、消滅、債的形式等。

第三編物權，共七章: 通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、擔保物權、佔有，該編規定了各種財產權，尤其是私有財產權的法律保護問題，例如規定: 「所有人於法令之限制內得自由使用、收益、處分其所有物」，「所有人於其所有物得排除他人之干涉」，此外，承租土地的佃農雖然受到不可抗力影響，導致土地受到妨礙，或者遭受損失，也不得請求免除或降低租額。

第四編親屬，共七章:

總則、家制、婚姻、親子、監護、親屬會、扶養之義務，該編規定了親屬關係的分類、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的監護、親屬間的扶養等問題。第五編繼承，共六章: 總則、繼承、遺囑、特留財產、無人承認之繼承、債權人或受遺人之權利，該編主要規定了自然繼承的範圍與順序、遺囑繼承的辦法與效力、沒有確定繼承人之遺產的處置辦法、對債權人或受遺人的保護等問題

四、司法制度改革

傳統的中國司法體制是行政與司法合一，程序法與實體法不

分。清末司法體制改革，一方面是變革司法機構的設置，使司法

與行政相分離；另一方面是改革訴訟審判制度，制定相應訴訟法。

（一）司法機構的改革

清末司法制度的變革過程中，司法機構的形式上首先出現了巨大變化，建立起了相對獨立的司法組織。清末的司法改革打破了傳統的行政與司法合一的格局，在沈家本等人的推動下，建立

了相對獨立的司法組織。第一，中央上，刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判。 第二，地方上，改按察司為提法司，專掌司法行政省設高等審判廳；設立各級審判廳，「各省應就地方情形，分期設立高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳（即原擬鄉讞局，以命名尚未妥洽擬改）分別受理各項訴訟及上訴事件。 第三，引進西方國家的監察制度。原都察院改都御使，作為最高行政監察機關，不再干預司法審判。清末此次司法機構的改革，參照了西方的「三權分立」原則。

在司法機關改革的過程中，不得不提的就是部院之爭。部院之爭產生的直接原因在於法部與大理院之間的許可權並未明確劃分，法部的職責主要是掌管司法行政，大理院的職責主要是掌管

審判，而二者之間大理院要受到法部的監督。大理院由沈家本主管，在其主持下很快投入籌建工作，逐步移交一些行政事物，加強審判職能的專業化並且奏准《大理院審判編制法》，其中法官人事任免問題以及對司法機關的行政管理權有悖於司法獨立。而法部在戴鴻慈的主持下也逐漸進行調整，光緒三十二年十月，法部接受戶部現審處案並對各司司員進行考試；除此之外，還規定了對於各省刑事案件，法部具有複核權，這就觸及到了大理院獨立的審判權能。因而，二者權利的劃分不明與交叉導致了兩個部門出現了很深的矛盾

（二）訴訟審判制度的改革

清末在進行司法組織改革的同時，還致力於完善訴訟制度。光緒三十二年《刑事民事訴訟法》在沈家本等人的帶領下擬定出來，其中吸收了西方一些先進訴訟制度，但因守舊勢力反對並未頒行。宣統二年《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》相繼編訂完成，其中所包含的司法審判制度由傳統向近代轉變，雖因清王朝覆亡而未頒行但為以後中國司法制度的改革奠定

了基礎。

第一，實行審判獨立、審判公開。實行審判獨立意味著審判機關獨立行使審判權，不受其他任何機關的干涉；並且法官獨立行使審判職能。《法院編制法》第 2 條、第 4 條明確了各級法院的法官獨立行使其審判職能，並明確法官終身任職，不可隨便調離、免職等。雖然，院部之爭暴露了清末政治制度下並不能實現完全的審判獨立，但是這一思想的提出，仍是司法改革的一大進步。審判公開則包括了庭審的公開與宣判的公開，《刑事訴訟法》第 1條58 條與 72 條明確審判公開的規則，否定了傳統的審判不公開原則。

第二，承認辯護制度。中國傳統採用糾問式的審判方式，沒有辯護制度。晚清司法改革引入辯護制度，並於 1906 年首次規定在《大清刑事民事訴訟法》，後又在《法院編制法》中確認辯護制度，允許律師在法庭代理訴訟或辯護案件。除此之外，為確保律師合法履行其職責，對其職業資格、法律責任等做出嚴格的規定，不僅要通過考試取得文憑，還需有人為之品行端正做出擔保。

第三，重視證據。中國古代判案重視口供，實行罪從供定原則，為了取得口供，不乏刑訊的出現。清末的司法改革初步確立了自由心證、證據裁判等為原則的證據制度，不再只關注口供，並將證據制度較為全面的規定於《刑事民事訴訟法》中，《法院編制法》對證據的重要性也作出更完善規定，這不僅反映了法制文明的進步，也從一個側面體現了社會經濟文化的發展，以及由此而產生的要求尊重人權的呼聲。

第四，推行依法判決。宗族、血緣為紐帶的禮治模式在中國佔據著長久的重要地位，中國長久的文化理念決定了依法判決原則貫徹的巨大阻力。儘管該理念的改革並不徹底，但是沈家本等人打破了傳統的禮治秩序觀念，初步確立依法判決原則具有重要意義。

第五，審判權與檢察權的分離。御史台、都察院可以說是早期兼具監察與審判的機關，中國古代並無單獨行使檢察職能的機關。審判權與檢察權的分離是在 1906 年清政府改組司法機關，

將法律監督之責歸屬於總檢察廳，並規定在《大理院審判編制法》第 12 條中，後檢察機關的職權被進一步明確。

第六，推行四級三審制。四級三審制的推行同樣是司法改革的一項重要內容，可以據此一定程度減少冤家錯案的發生。當事人對判決不服的可以上告，第二審以侍不服第一審之判斷者，第

三審以侍不服第二審之判斷者，三審為終審。雖然，沈家本在全國範圍內推行四級三審制的目標因清廷的迅速崩潰而未能實現，但是這一制度在中國的開創為繼起的民國政府建立近代化的審判制度提供了可以效仿的榜樣，在某種程度上可以說，我們今天的審判制度也從這一制度中吸取了十分豐富的營養。

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