如果有一天我们要作为立法大臣，我们应该如何进行修律呢？

一、翻译书籍与延聘外籍专家

沈家本等人深知，翻译外国法律书籍为修律的基础工作，故修订法律馆在变法修律过程中，始终把系统地翻译各国法律书籍作为一项重要工作。光绪三十一年三月，在《奏请变通现行律例内重法数端折》中，沈家本等人对修订法律馆开馆近一年以来的翻译工作做了一次统计，计译出外国法律有: 《德意志刑法》《德意志裁判法》《俄罗斯刑法》《日本现行刑》《日本改正刑法》《日本陆军刑法》《日本海军刑法》《日本刑事诉讼法》《日本监狱法》《日本裁判所构成法》等，法学著作有《日本刑法义解》，以及校正的《法兰西刑法》等。显而易见，初期翻译偏重于刑法，且以日本为多。

在翻译法律、法学著述的同时，引进「洋专家

」工作也展开。其中重要者，有以下数人: 冈田朝太郎( 1868—1936) ，1891

年毕业于东京帝国大学法科，继续入大学院攻读刑法，后受日本政府派遣赴德国、法国、义大利，回国担任东京大学法科教授，在法学，尤其是刑法学方面造诣高深。

光绪三十二年( 1906) ，应清廷邀请，冈田担任修订法律馆调查员，参与

《大清新刑律》《大清刑律诉讼律》《大清违警律》《大清法院编制法》等草案的起草工作，同时兼任京师法律学堂、

京师大学堂

、

京师法政学堂的

教习，讲授刑法

、

刑事诉讼法

、

法院编制法等科目

。

松冈义正(

1870—1939) ，1892 年毕业于东京帝国大学法科，历任东京地方裁判所判事，东京控诉院、大审院各判事等职，著作颇丰。

光绪三十二年( 1906) ，时任东京控诉院部长法官的松冈义正应清廷之聘，来华充任修订法律馆顾问，负责起草民律中的《总则》《债权》《物权》三编，参与起草民律的《亲属》《继承》二编，宣统三年完成该法草案，即《大清民律草案》; 另外，草拟《大清民律诉讼律草案》，与冈田朝太郎共同参与《法院编制法》起草工作。同时，松冈还担任京师法律学堂教习，讲授民法、民事诉讼法、破产法等科目。

志田钾太郎( 1868—1951) ，日本民商法学家，1894 年东京帝国大学法科毕业，随即入大学院，研习公司法、保险法等。1898 年至 1902 年，受日本政府选派，赴德国、法国留学，继续研究民商法。1903 年任东京帝国大学法科教授，著述宏富。光绪三十四年，应清廷聘请，来华为修订法律馆顾问，

负责起草《大清商律》，完成其中《商总则》《商行为》两编，还担任京师法律学堂教习，讲授商法等科目

。

小河滋次郎( 1861—1925) ，日本监狱法学家，东京帝国大学法科毕业，后留学德国，归国后，任职于内务省，转任司法省专掌监狱事务，并负责起草《日本监狱法》及其施行法

光绪三十四年，小河滋次郎受聘来华，为修订法律馆顾问。主持草拟《大清监狱律草案》，参与清廷监狱改良事务，并担任京师法律学堂教习，讲授监狱学等课程

二刑法

《大清律例》年久失修，与当时社会现实状况严重脱节，那些不适应社会发展的死条赘文，成了修律改革的首批对象。

参酌西法，删改《大清律例》是沈家本等人受命修律的重要任务，也是中国法律变革的重要一步。光绪三十年( 1904) 修订法律馆正式开馆后，沈家本等人即著手修律，其任务主要

有四项，即删除、修改、修并、续纂。次年，以沈家本为首的修订法律馆向清廷奏呈《删除律例内重法折》，提出修改刑律的宗旨是「改重为轻」，本此宗旨，亟应删除的重法有三项: 一是凌迟、枭首、戮尸;二是缘坐; 三是刺字。获清廷准允，删除一项完成，综计三百四十五条。光绪三十二、三十三年，清廷

中央官制改革过程中，修订法律馆重组，对修律工作进度有所影响，其后赓续推进，光绪三十四年完成修改、修并、续纂三项。

这一时期，刑事法律改革的标志性成果是《大清现行刑律》草案的出台，

1910 年 5 月，清廷正式颁布《现行刑律》。在修改旧律的同时，沈家本等人也在制订新刑法。光绪三十三年八月，修订法律馆编成《修正刑律草案》( 即《大清新刑律》

总则部分) ，十一月全部完成。

由于新刑律与原来的《大清律例》

差别很大，引起不少官员与士绅的反对。光绪三十四年五月，张之洞对新刑律进行批驳，很多督抚大员也纷纷附和。清廷为此于宣统元年一月下旨，试图平息论争。宣统二年七八月，

《修正刑律草案》交付宪政编查馆查核，引起不少官员和保守人士的非议与不满，身为修律大臣的沈家本对此予以回应。宪政编查馆折中两派意见，将

《修正刑律草案》核定为《大清新刑律》，且将「附则」改为「暂行章程

」，于宣统二年十月提交资政院表决。

在资政院中，围绕新刑律发生了主张维护传统纲常名教的礼教派与沈家本为代表的法理派的辩论，这就是中国近代法律史上著名的「礼法之争」。

光绪三十三年八月，沈家本在《奏进呈刑律草案并陈明编辑宗旨缘由折》中指出，

「窃以为旧律之宜变通者，厥有五端」，分别是「更定刑名」、「酌减死罪」、「死刑唯一

」、「删除比附」、「惩治教育」，并分别予以说明

。从某种角度上讲，上述五条，可视为清末刑法起草过程中的指导思想，也反映了沈家本等人吸收世界先进刑法思想、

理论的努力。例如，「删除比附」反映了西方近代刑法思想中的「罪刑法定」原则，「酌减死罪」与「死刑唯一」反映了西方近代刑法思想中的「

人道主义」原则

。将这些当时较为先进的刑法理论、思想、

原则应用于中国旧刑律的修改与新刑法的制定过程中，对于改造

中国传统律法的精神与制度，意义重大。

在清末刑事立法过程中，主要成果体现在产生了两部刑事法律: 一部过渡性法律，即

《大清现行刑律》; 中国第一部近代刑法，即《大清新刑律》，值得特别关注

。《大清现行刑律》，共 36 卷，30 门，分别为: 名例( 上、下) 、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库( 上、下) 、课程、钱债、市廛、祭祀、礼制、宫卫、等等后附

「禁烟条例」12 条，「秋审条款」165 条。

如沈家本所言，该律是一部过渡性法典，表现在其与此前《大清律例》的关系方面: 一方面有限度改进了原先的《大清律例》，另一方面又基本继承了《大清律

例》的主要内容。改进方面，表现在: 其一，把传统刑律中的笞、杖、徒、流、死五刑及外遣

、充军等删改为罚金、徒刑

、流刑、遣刑、

死刑五种，废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等严刑酷法

。其二，分别民事、

刑事，把原来《大清律例》中关于继承、婚姻、田宅、钱债等民事部分，不再混杂在刑法范围内，这促

使了中国传统律法「诸法合体」的法典编纂体例向民刑分别方向发展。

其三，根据国家与社会发展需要，增加了一些新罪名，如毁坏铁路或电讯、私铸银元

、妨害国交等行为规定为犯罪行为。

继承方面，表现在: 其一，《现行刑律》是在《大清律例》

基础上删改而来的，按照沈家本等人总结，删改办法有四条: 删除总目

、厘正刑名、节取新章、简易例文。其二，因为是在《大清律例》基础上删改而来，故法典内容与《大清律例》没有大的变化，保留了大量传统律法的条文，在卷首列入律目、服制图、服制，保留律文中的「十恶」、「八议」等《大清新刑律》，体现了清末刑事立法的最高成就，该律正文分为总则与分则两编，共53 章。共 411 条，附「暂行章程」5 条。③与原先的《大清律例》及过渡性的《大清现行刑律》

相比，《大清新刑律》表现出法律起草者大胆采用西方先进国的刑法理念、思想与原则的诸多努力，可以说，该律具备了现代刑法的明显特征。

从形式体例方面看，《大清新刑律》分总则与分则两编，采取编、章、条的编纂体例，这种概括主义的编纂方法使得新刑律与此前旧刑律的结构明显有别，基本是现代刑法典的结构。篇章结构内部的排列也不再以原先旧刑律的六部职掌为顺序，总则以犯罪构成要素为排列原则，分则以罪名统领分别排列，旧刑律中大量附载「条例」的情况不复存在。该法改变了中国传统法典「诸法合体」的编纂体例，不再杂糅其他法律部门的内容。

从内容与立法理念方面看，除了仍存一些帝制相关条文之外，《大清新刑律》的制度设计与条均体现了近代国家维护社会公共秩序与保障人权的基本精神，其中显要者，有以下几点: 其一，刑罚以自由刑为主，新刑罚体系包括死刑、徒刑、拘役、罚金四种主刑和褫夺公权、没收两种从刑，其中死刑仅保留绞一种; 徒刑包括有期徒刑、无期徒刑两种; 传统刑罚中的笞、杖改为罚金或拘役。经过如此立法改造，新刑罚与传统刑罚的五刑( 笞、杖、徒、流、死) 几乎完全不同了。其二，删除传统刑律中的「比附援引」，采用「罪刑法定」原则。新刑律第十条规定: 「凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪」，这体现了现代新刑法的法律不溯及往、法无明文规定不为罪、法无明文规定不为罚等原则。显而易见，「罪刑法定」原则体现了新刑法保护刑事被告人的合法权利、保障人权的理念与思想。其三，《大清新刑律》除了在某些方面，总体上体现了法律面前人人平等的精神。中国传统刑律中，往往根据当事人的服制、官秩、良贱等身份的不同，产生不同的量刑标准，即「同罪异罚」。新刑律除了

直系尊亲属以外，一律平等。无疑，这是清末刑法变革中的一大进步。其四，降低刑罚的残酷性，酌情减死刑等，使新刑律体现了现代人道主义精神，这与当时世界范围内法律的人道主义潮流有关，也与清廷变法修律的直接动因是收回领事裁判权有关。此外，新刑律贯彻预防主义思想，实行惩戒教育，按照现代刑法原则，制定了刑事责任能力制度，按照被告人的年龄，实行区别对待原则，对于幼年犯罪者，采用惩治处分等，意在感化幼年犯罪者。由此可知，总体来看，《大清新刑律》体现了清末刑事立法的最高成就。因此，民国时期法学家称赞该法「井井有条，要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典。」

三、民商事法律

为草拟民事法律，早在光绪三十三年，修订法律馆就招聘东西洋留学生分科治事，同时延聘日本民商法专家松冈义正担任起草工作。在长期以刑律为主的中国法律格局中，起草民事法典，可谓中国立法史上未有之事，引起社会各界人士的关注，有人撰文指出: 「我中国自预备立宪以来，朝廷之上，亟亟注重于行政一方面，而于民间私法之一部分，迄未议及，迨未知民法之关系于人民者重且大。」主持其事的修订法律馆对修订民律格外重视，派遣馆员分赴各省采访民俗习惯，依据调查所得之资料，参照各国之成例，斟酌各地调查报告之表册，反复校阅，撰成草案，并逐条添附案语。

该草案前三编，即总则、债权、物权，历时八月完成。该草案后两编，即亲属、继承，由朱献文、章宗元、高种、

陈箓等人分别起草。

此两编，因为关涉礼教民俗等问题，修订法律馆多次会同礼学馆商订，最后拟就，在沈家本辞去修律大臣之职后不久，由另一位修律大臣俞廉三等汇入《大清民律草案》，旋因清廷倾覆未能正式公布施行。此次民律草案之编订，修订法律馆强调四大立法原则: 注重世界最普通之法则; 原本后出最精确之法理; 求最适于中国民情之法则; 期于改进上最有利益之法则。《大清民律草案》共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共 1569 条。第一编总则，共八章: 法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保。该编采取西方民法原则，如私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失损害赔偿等; 对根本概念和法律关系做了规定，如自然人的权利能力、行为能力、责任能力、住所、人格保护等，法人的意义、成立要件、民事权利; 意思表示、契约行为、代理、时效，等等。第二编债权，共八章: 通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，此编主要是规定了当事人的权利义务、债权的标的、效力、让与、承认、消灭、债的形式等。

第三编物权，共七章: 通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，该编规定了各种财产权，尤其是私有财产权的法律保护问题，例如规定: 「所有人于法令之限制内得自由使用、收益、处分其所有物」，「所有人于其所有物得排除他人之干涉」，此外，承租土地的佃农虽然受到不可抗力影响，导致土地受到妨碍，或者遭受损失，也不得请求免除或降低租额。

第四编亲属，共七章:

总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务，该编规定了亲属关系的分类、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的扶养等问题。第五编继承，共六章: 总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权利，该编主要规定了自然继承的范围与顺序、遗嘱继承的办法与效力、没有确定继承人之遗产的处置办法、对债权人或受遗人的保护等问题

四、司法制度改革

传统的中国司法体制是行政与司法合一，程序法与实体法不

分。清末司法体制改革，一方面是变革司法机构的设置，使司法

与行政相分离；另一方面是改革诉讼审判制度，制定相应诉讼法。

（一）司法机构的改革

清末司法制度的变革过程中，司法机构的形式上首先出现了巨大变化，建立起了相对独立的司法组织。清末的司法改革打破了传统的行政与司法合一的格局，在沈家本等人的推动下，建立

了相对独立的司法组织。第一，中央上，刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。 第二，地方上，改按察司为提法司，专掌司法行政省设高等审判厅；设立各级审判厅，「各省应就地方情形，分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅（即原拟乡谳局，以命名尚未妥洽拟改）分别受理各项诉讼及上诉事件。 第三，引进西方国家的监察制度。原都察院改都御使，作为最高行政监察机关，不再干预司法审判。清末此次司法机构的改革，参照了西方的「三权分立」原则。

在司法机关改革的过程中，不得不提的就是部院之争。部院之争产生的直接原因在于法部与大理院之间的许可权并未明确划分，法部的职责主要是掌管司法行政，大理院的职责主要是掌管

审判，而二者之间大理院要受到法部的监督。大理院由沈家本主管，在其主持下很快投入筹建工作，逐步移交一些行政事物，加强审判职能的专业化并且奏准《大理院审判编制法》，其中法官人事任免问题以及对司法机关的行政管理权有悖于司法独立。而法部在戴鸿慈的主持下也逐渐进行调整，光绪三十二年十月，法部接受户部现审处案并对各司司员进行考试；除此之外，还规定了对于各省刑事案件，法部具有复核权，这就触及到了大理院独立的审判权能。因而，二者权利的划分不明与交叉导致了两个部门出现了很深的矛盾

（二）诉讼审判制度的改革

清末在进行司法组织改革的同时，还致力于完善诉讼制度。光绪三十二年《刑事民事诉讼法》在沈家本等人的带领下拟定出来，其中吸收了西方一些先进诉讼制度，但因守旧势力反对并未颁行。宣统二年《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》相继编订完成，其中所包含的司法审判制度由传统向近代转变，虽因清王朝覆亡而未颁行但为以后中国司法制度的改革奠定

了基础。

第一，实行审判独立、审判公开。实行审判独立意味著审判机关独立行使审判权，不受其他任何机关的干涉；并且法官独立行使审判职能。《法院编制法》第 2 条、第 4 条明确了各级法院的法官独立行使其审判职能，并明确法官终身任职，不可随便调离、免职等。虽然，院部之争暴露了清末政治制度下并不能实现完全的审判独立，但是这一思想的提出，仍是司法改革的一大进步。审判公开则包括了庭审的公开与宣判的公开，《刑事诉讼法》第 1条58 条与 72 条明确审判公开的规则，否定了传统的审判不公开原则。

第二，承认辩护制度。中国传统采用纠问式的审判方式，没有辩护制度。晚清司法改革引入辩护制度，并于 1906 年首次规定在《大清刑事民事诉讼法》，后又在《法院编制法》中确认辩护制度，允许律师在法庭代理诉讼或辩护案件。除此之外，为确保律师合法履行其职责，对其职业资格、法律责任等做出严格的规定，不仅要通过考试取得文凭，还需有人为之品行端正做出担保。

第三，重视证据。中国古代判案重视口供，实行罪从供定原则，为了取得口供，不乏刑讯的出现。清末的司法改革初步确立了自由心证、证据裁判等为原则的证据制度，不再只关注口供，并将证据制度较为全面的规定于《刑事民事诉讼法》中，《法院编制法》对证据的重要性也作出更完善规定，这不仅反映了法制文明的进步，也从一个侧面体现了社会经济文化的发展，以及由此而产生的要求尊重人权的呼声。

第四，推行依法判决。宗族、血缘为纽带的礼治模式在中国占据著长久的重要地位，中国长久的文化理念决定了依法判决原则贯彻的巨大阻力。尽管该理念的改革并不彻底，但是沈家本等人打破了传统的礼治秩序观念，初步确立依法判决原则具有重要意义。

第五，审判权与检察权的分离。御史台、都察院可以说是早期兼具监察与审判的机关，中国古代并无单独行使检察职能的机关。审判权与检察权的分离是在 1906 年清政府改组司法机关，

将法律监督之责归属于总检察厅，并规定在《大理院审判编制法》第 12 条中，后检察机关的职权被进一步明确。

第六，推行四级三审制。四级三审制的推行同样是司法改革的一项重要内容，可以据此一定程度减少冤家错案的发生。当事人对判决不服的可以上告，第二审以侍不服第一审之判断者，第

三审以侍不服第二审之判断者，三审为终审。虽然，沈家本在全国范围内推行四级三审制的目标因清廷的迅速崩溃而未能实现，但是这一制度在中国的开创为继起的民国政府建立近代化的审判制度提供了可以效仿的榜样，在某种程度上可以说，我们今天的审判制度也从这一制度中吸取了十分丰富的营养。

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