【全文】　　天津趙春華非法持有槍支案（以下簡稱「趙春華案」）在一審判決之後即引發輿論嘩然，該案凸顯了司法人員所適用的定罪量刑標準與公眾認知之間的巨大斷裂。不可否認，司法判決在結果上偏離公眾一般觀唸的現象，在國內外都並不罕見，但該案中天津法院所做出的判決顯然過於背離公眾的基本認識。無論如何，人們都無法在一個開設氣球射擊攤謀生的貧苦老太與一個持有槍支危害公共安全的危險罪犯的形象之間，建立起任何想像中的勾聯。對此，單是援引「法律必須被信仰，否則將形同虛設」之類的警語，或者以尊重司法的公信力為名要求公眾接受法院的判決，顯然於事無補。無論是對於法律的信仰，還是對司法公信力的尊重，都需要建立在相關判決合乎法理邏輯且並不明顯有違公眾一般正義感的基礎之上。該案判決無疑也超出了法學界的一般認知與期待，這正是其之後受到學界人士批評的緣由。　　不過，就趙春華案而言，一味地批評一審法官機械執法甚或指責其缺乏基本良知，可能也並不太公平。實際上，一審法官在做出判決時，明顯考慮了案件中的一些特殊因素，運用了量刑方面的自由裁量權。趙春華被指控非法持有槍支6支，而根據相關的司法解釋，[非法持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支5支以上，便屬於《刑法》第128條第1款中的「情節嚴重」，應適用加重的法定刑幅度，即三年以上七年以下有期徒刑。一審判決對被告人趙春華適用的是三年六個月有期徒刑。這個宣告刑剛剛超出非法持有槍支罪基本犯的法定最高刑，在加重犯的法定刑幅度內靠近法定最低刑的一端。可以合理地推測，一審法官應該也意識到按其所掌握的形式性法律標準與實質的價值判斷之間的緊張，故而，在量刑階段通過運用自由裁量權而設法緩和對趙春華定罪所帶來的衝擊。在輿論的強大壓力之下，二審法院在維持有罪事實認定的同時，轉而改判趙春華有期徒刑三年緩刑三年。表面看來，二審法院的判決似乎起到了安撫公眾之不滿的效果；實際上，二審在如何緩和對法條的形式性理解與實質的價值判斷之間的緊張關係的問題上，採取的策略與一審法院如出一轍。這種相同的策略背後，折射的是我國刑事實務界根深蒂固的一種觀念：法律就是法律，在任何情況下，遵守形式的法律標準是司法人員法定的義務；倘若這種形式性的法律標準與實質的價值判斷之間存在衝突，則通常只能考慮通過量刑階段的從寬處理來解決。這無疑是一種比較純粹的法律實證主義的立場，這種立場強調堅守法律形式標準的絕對性。從方法論的角度而言，它接近於概念法學時代流行的法律實證主義觀念。根據此種觀念，司法者不允許在適用法律的過程中運用自身的價值判斷進行實質的利益權衡；人們認為，只要嚴格地適用三段論，即足以實現立法者事先所設定的價值安排與利益格局。　　趙春華案在實務層面已一錘定音地予以解決，然而，在刑法學理的層面，該案所引發的思考遠未終結。疑問在於，首先，為什麼在量刑階段法官可以將自身關於案件的實質考量融於其中，而在定罪階段卻不被允許？其次，定罪緩刑的結論，是否真的一舉解決了形式的法律標準與實質的價值判斷之間的緊張關係？再次，在法學方法論經歷從概念法學到利益法學及評價法學的轉變的今天，堅持形式至上的法條主義的做法是否具有正當性？不難發現，該案觸及刑法解釋論中一個極具現實意義的重大命題：當對法條的形式理解與實質判斷之間出現衝突時，司法者（或解釋者）應當如何處理？　　本文以此為主線來展開論述。第一部分主要梳理與評析趙春華案中既有的四種去罪化解決方案之不足，提出從非法持有槍支罪的構成要件的解釋入手是最佳的處理路徑。第二與第三部分圍繞非法持有槍支罪中「槍支」與「持有」及抽象危險這三個要素，展開法教義學層面的探討。第四部分對法條主義的方法論缺陷進行反思，並就如何合理解決對法條的形式理解與實質判斷之間的衝突發表基本的看法。　　一、既有的去罪化解決方案的不足之處　　趙春華案引發廣泛的關注，無疑不是因為該案中存在可能的量刑不公，而是實務的有罪立場在相當程度上背離了公眾的一般認知與期待。在此種意義上，二審法院的緩刑判決儘管在一定程度上安撫了人們的不滿情緒，卻是以一種偏於中庸主義的妥協方式來實現的，判決本身其實並沒有對趙春華行為之有罪性進行充分而有說服力的論證。從實體法的角度來看，二審法院認定趙春華的行為構成非法持有槍支罪的理由主要基於兩點。一是從《槍支管理法》第4條「國務院公安管理部門主管全國的槍支管理工作」的規定，得出刑法中槍支的具體認定標準應當適用《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》與《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》中相關規定的結論；既然涉案槍支符合公安部前述規範性文件中的槍支認定標準，則其構成刑法上的槍支自然沒有疑問。二是認為非法持有槍支的犯罪故意，只要求認識到槍支的表面事實特徵（包括不能通過正常途徑購買）即可，不需要對其規範屬性及影響規範屬性的重要事實存在認知。具體而言，由於「涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力，能正常發射，具有一定的致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。至於槍形物的致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立」。那麼，這兩點理由能否成立呢？　　就前一理由而言，至少面臨以下三點質疑。其一，《槍支管理法》第4條授權公安部門行使的只是槍支的行政管理工作，並沒有將刑法中槍支的司法認定標準明示或暗示地授權給其行使，故僅憑該條的規定，無法得出法院在槍支的認定上應當遵循公安部門內部文件的結論。其二，行政法上涉及槍支的規定與刑法中涉及槍支的罪刑規範，其規範保護目的往往各有不同，因而，對行政法與刑法中相同的概念完全可能做出不同的解釋；僅僅基於公安部的內部文件中對槍支做出了量化的標準，便認為刑法相關罪名中的槍支也可徑直採納這一標準，在論證邏輯上存在明顯的斷裂。其三，在涉槍類犯罪中，倘若槍支的司法標準由公安部門掌握，法院無權進行獨立的判斷，則等於說此類犯罪的定罪量刑權是由公安部門終局性地行使，這明顯違背行政權與司法權之間的權力分配原理，導致司法權對行政權的從屬。不止如此，這種做法也明顯違背罪刑法定原則中制定法主義的要求。　　就後一理由來說，二審法院的相關說理所面臨的疑問在於兩點。其一，非法持有槍支罪中的槍支屬於規範的構成要件要素，單是感知到槍支的表面事實特徵，而沒有意識到其危害公共安全的社會意義，並不足以認定被告人對槍支這一要素具有認識，從而肯定持有故意的成立。其二，作為規範構成要件要素的「槍支」，其中所謂「規範」，涉及的是法律的評價要素，即便認為「就法律的評價要素而言，只要行為人認識到作為評價基礎的事實，一般就能夠認定行為人認識到了規範的要素」，也難以認定被告人對作為評價基礎的事實已經具備認識。模擬槍與槍支在我國均屬於受到管制的對象，無法通過正常途徑購買獲得。根據公安部2007年發布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米時，一律認定為槍支。2008年發布的《模擬槍認定標準》，則主要依據威力標準來區分槍支與模擬槍，模擬槍要求所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小於 1. 8 焦耳/平方釐米（不含本數）、大於 0. 16 焦耳/平方釐米（不含本數）。這意味著，即便司法中採取公安部規定的槍支認定標準，槍形物致傷力的具體程度，作為區分槍支與模擬槍的核心因素，構成影響評價基礎的重要事實。相應地，對於被告人而言，她雖然不需要認識到具體的動能比數字，但必須認識到所持有槍支超越模擬槍的範圍，已經達到公安部關於槍支的認定標準。然而，就該案現有事實與證據而言，無法證明被告人對其所持有的射擊槍構成行政法上的槍支具有認識。可見，二審法院有關被告人趙春華具有主觀故意的論證，不僅說理上比較粗糙，而且明顯違背犯罪故意的一般原理。　　如果肯定趙春華案涉及定罪方面的疑問，而兩審法院認定其構成非法持有槍支罪的結論並不成立，則隨之而來的問題是，在實體法層面，從去罪化的角度來說，對該案或類似案件的處理存在哪些可能的解決方案？大體說來，既有的解決方案或路徑可歸為四種：一是否定行為的社會危害性；二是認定成立構成要件錯誤，由此得出阻卻犯罪故意的結論；三是認定成立不可避免的禁止性錯誤（或違法性認識錯誤），由此得出阻卻罪責的結論；四是認為應當敦促公安部或立法部門修改槍支的認定標準。以下分別述之。　　（一）否定行為的社會危害性（或實質違法性）　　二審的無罪辯護意見，理由之一便是趙春華的行為並無任何社會危害性，因涉案槍支只是趙春華擺攤謀生的工具，既沒有產生過任何危險，也不足以產生危險。二審法院則以槍支獨有的特性使其具有高度危險性，非法持有槍支本身即具有刑事違法性和社會危害性為由，否決了前述辯護理由。不難發現，趙春華案中，從行為缺乏實質上的社會危害性的角度來考慮去罪化的問題有其積極的一面，在此，社會危害性是作為一種出罪化的標準在發揮作用。這與當前我國主流學說對《刑法》第13條但書條款的功能定位相一致。此種意義上的社會危害性與罪刑法定原則之間並不矛盾，而只是表明，我國刑法關於犯罪的立法定義，採取的是一種刑事違法性和社會危害性相結合、規範標準和非規範標準互為補充的複合標準，也即，行為罪與非罪的判定，不僅要受刑事違法性的形式制約，而且要受社會危害性的實質限定。如果放在階層論的體系之中，採取否定社會危害性的路徑，等於是說被告人趙春華的行為缺乏實質的違法性。倘能確定行為缺乏實質的違法性，則自然應當得出無罪的結論。　　但此種方案的缺陷在於，首先，社會危害性是一個內涵模糊的概念，缺乏規範的維度與客觀的標準，這會使得相關的論理無論在說服力還是針對性上都存在重大欠缺，容易形成公說公有理婆說婆有理的尷尬局面。也正是基於其內涵模糊的缺點，社會危害性概念雖然沒有被驅逐出刑法教義學的領域，但無論是理論界還是實務界，都日益地以法益侵害性的概念來取代之。其次，分則中犯罪的構成要件並非中性無色，行為的社會危害性需要通過具體的構成要件體現出來，因而，從構成要件的角度入手來展開行為是否存在社會危害性的論證，不僅有助於強化相關論理的針對性與說服力，也能夠有效避免社會危害性的實質判斷與犯罪構成的判斷相互遊離的現象。受前蘇聯刑法理論的影響，我國刑法學長期將社會危害性放在犯罪構成之外來處理，導致實質判斷與形式判斷成為兩張皮，由此形成對立與衝突，其結果往往是實質判斷取代形式判斷。事實上，從二審辯護意見與二審法院的反駁來看，趙春華的行為有無社會危害性的爭論，說到底取決於對槍支這一構成要件要素的理解，雙方在涉案槍支有無危險的問題上看法不同，這直接導致在社會危害性的判斷上得出相異的結論。　　（二）構成要件錯誤的路徑　　根據犯罪故意的一般原理，要成立犯罪故意，行為人需要對所有的客觀構成要件要素具有認知。一旦對某一客觀構成要件要素缺乏明知，便會產生阻卻故意的後果，這是客觀構成要件所具有的故意規制機能。從《刑法》第14條的規定來看，「我國刑法中的故意是一種實質的故意概念，即並不是認識到行為與結果的單純事實（外部形態）就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與法益侵害（危險）結果」。這意味著，犯罪故意中的認識因素，最終指向的是行為的法益侵害性。相應地，在涉及規範性構成要件要素的場合，由於相關要素內在地蘊含價值評價，只是認識到單純的事實，未必能夠認識到行為的法益侵害性質。「規範的構成要件要素的特徵是按照社會和法律規定來確定的，這種特徵涉及的是法律關係或者該客體在社會生活中所承擔的功能。所以，若要認識到規範性構成要件要素的特徵，必須還要理解該要素的法律或社會之功能。因而，在具有規範性構成要件要素時，行為人必須認識到所涉客體所承擔的相關實際用途，才能成立故意。」 就非法持有槍支罪而言，槍支本身屬於規範的構成要件要素，要成立持有的故意，行為人必須對槍支概念所蘊含的社會意義內容具有理解。如果關於法律評價的錯誤看法使得行為人無法意識到自己行為的社會意義，則將產生阻卻故意的後果。正是基於此，羅克辛明確指出，人們不應該說，法律性的錯誤永遠只是涵攝錯誤和禁止性錯誤，而不可能是排除故意的構成要件錯誤。更準確地說，這取決於：如果一個構成要件要素的社會意義，在人們沒有認識用以標記它的法律概念時，也是可以理解和已經被人所理解的，那麼，對法律性的認識錯誤就不會影響故意；反之，在對法律的錯誤理解已經掩蓋行為人行為的社會意義之處，這樣的錯誤在關於規範的構成要件要素方面，就會產排除故意的後果。　　非法持有槍支罪是危害公共安全的犯罪。因而，槍支本身必須具有危及不特定或多數人的生命安全與身體健康的性質，或者說必須具有殺傷力；相應地，要成立持有故意，要求行為人對於所持有槍支具有殺傷人的事實具有認知，即需要對《槍支管理法》第46條中的「足以致人傷亡或者喪失知覺」的事實具有認知。又由於槍支與模擬槍在我國均屬於行政管制的對象，而即便採納公安部的標準，刑法中的槍支也不包括模擬槍在內。因而，要成立持有故意，被告人至少需要對涉案槍支並不屬於玩具槍與模擬槍的事實具有認識。但趙春華案中，被告人一直認為涉案槍支是玩具槍，這種對法律因素的錯誤看法，顯然直接影響到其對自身行為的社會意義及法益侵害性的評價。此種錯誤應歸入構成要件錯誤的範疇，由於錯誤跨越不同的構成要件，無論錯誤合理與否，均將得出趙春華缺乏持有故意的結論。　　就趙春華案而言，從構成要件錯誤的角度得出無罪的結論，不失為一種可行的方案。不過，此種路徑的問題在於，它僅能適用於眼下的個案，而無法推廣適用至其他類似的涉槍類案件中。由於趙春華案經媒體報道之後獲得很大的社會影響，此後的類似案件中，其他的涉案被告人很難再辯稱其誤認涉案槍支為玩具槍或僅為行政法所禁止的模擬槍。在對涉及構成要件的相關事實存有疑問的情況下，被告人如若有意地不去探詢與查明涉案槍支的法律性質，往往會被認為已經認識到涉案槍支的規範意義，因為故意的成立只要求達到可能性的認識即可，由此便難以認定被告人存在構成要件錯誤，自然也就無法得出阻卻故意的結論。　　（三）禁止性錯誤（或違法性認識錯誤）的路徑　　刑法理論上，對於錯誤論而言，具有特別重要意義的是要將認識錯誤的對象進行兩個方面的區分，一方面是犯罪的構成要件、正當化構成要件和免責事由構成要件的前提條件（行為情狀），另一方面則是將行為評價為不法。對構成要件的行為情狀的認識錯誤，無論錯誤合理與否，都將產生阻卻故意的結果；相反，對行為之不法性的認識錯誤，則要區分錯誤是否合理或是否可避免，只有合理的或不可避免的錯誤才產生阻卻罪責的後果。就趙春華案而言，除了構成要件錯誤的路徑之外，還可以進一步考慮被告人是否存在禁止性錯誤（或違法性認識錯誤）。在法定犯中，承認合理的違法性認識錯誤可阻卻罪責，有助於在刑法的風險規制與責任主義的要求之間求取必要的平衡，防止功利化的預防性考慮侵蝕個體的基本權利。在行為人對行為的不法性質產生誤認的場合，判斷錯誤是否合理或可避免，涉及兩個方面的問題：一是判斷尺度上是採取行為人標準還是一般人標準，二是具體如何對可避免性的成立條件進行審查。立足於風險規制與責任主義要求之間的平衡，有必要按生活領域與專業領域分別適用個別人尺度與一般人尺度；在錯誤的可避免性的審查條件上，則應當遞進性地考慮客觀上是否存在查明法律的機會，以及行為人主觀上是否盡到查明法律的努力。　　趙春華案中，為謀生而擺放射擊攤屬於日常性的生活領域，禁止持有槍支也是面向普通人的規範要求，因而，宜採取行為人標準，即根據個案的具體情況，按照被告人個人的生活經歷與認知能力來確定可避免性要求的尺度。趙春華系偏遠牧區來天津打工的民工，初中文化程度，原先一直在老家呼倫貝爾林場種植木耳，2013年纔到天津一家工廠打工，案發時她剛辭職擺射擊攤2個多月。從其生活經歷與認知能力來看，她不可能具備槍支方面的知識；同時，由於我國的槍支標準較為複雜，且公安部門在2007年大幅降低槍支認定標準之後並沒有做廣泛的宣傳，客觀上趙春華也缺乏瞭解槍支方面相關規定的機會與可能性。很顯然，趙春華案及類似涉槍案件的發生，與政府對槍支的行政監管的缺位相關。在此種情況下，「對作為普通消費者的民眾賦予超出其認識能力的注意義務，實屬強人所難。作為消費者，不可能對自己在玩具市場或者在網上購買的玩具槍進行專業的槍口比動能鑒定。司法機關也不能僅憑事後的一紙鑒定結論就追究其刑事責任，尤其那些鑒定數據略微超過臨界值的案件更是如此。」在旅遊場所或遊戲場所擺放射擊攤在國內屬於司空見慣的現象，無論是趙春華還是具有正常理性的普通人，都不會將射擊用槍與刑法上的槍支聯繫起來，故其誤認為玩具槍的辯解具有可信性與合理性。基於此，應當認定趙春華存在不可避免的違法性認識錯誤，按國內刑法理論的通說，此類錯誤將產生因阻卻罪責而無罪的結果。　　可以肯定的是，從違法性認識錯誤的角度入手，能夠為趙春華案的去罪化結論找到一條新的路徑。不過，這種方案的不足之處也比較明顯。首先，由於我國現行刑法並未就違法性認識錯誤的處理做出明文規定，實務中通常堅持的是不知法不免責的立場，並不認為此類錯誤能產生阻卻犯罪的結果，而是認為它至多隻能影響量刑。其次，儘管刑法學理上一般借鑒德日的做法，而認為不可避免的違法性認識錯誤可免責，但理論上仍有學者提出，考慮到我國目前的法治階段、一般民眾的法律觀念以及司法機關對違法性認識錯誤的接受程度，對於不可避免的違法性認識錯誤，賦予應當減輕或者免除處罰的法律後果更為現實。最後，與構成要件錯誤的路徑一樣，違法性認識錯誤的路徑也僅能適用於眼下的個案，無法推廣適用至其他類似的涉槍類案件中。在趙春華案引發輿論的強烈關注之後，此後發生的涉槍類案件中，行為人很難再主張其違法性認識錯誤具有合理性。　　（四）倡導改變公安部的槍支標準的路徑　　趙春華案引發輿論的強烈關注，主要是由於公眾對槍支的一般認知與司法部門所掌握的尺度之間存在懸殊。正是基於此，無論是二審的辯護意見還是媒體的報道，都將關注的焦點放在槍支的標準上，認為現行的槍支認定標準並不合理，應當適度提高槍支的槍口比動能標準。現行的槍支標準來自2007年10月29日發布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（2008年3月1日實施），該文件由全國刑事技術標準化技術委員會（SAC/TC179）提出並歸口，起草單位為南京市公安局刑事科學技術研究所、南京理工大學與公安部物證鑒定中心。2010年通過的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》明確規定，「對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米時，一律認定為槍支。」與周邊其他國家與地區（如日本與我國臺灣及香港地區）相比，我國現行的槍支認定標準明顯偏低；同時，與2007年我國之前採取「射擊乾燥松木板法」而適用的槍口比動能16 焦耳/平方釐米的標準相比，鑒定標準的臨界點更是有大幅度的降低。大幅度降低槍支認定標準的後果之一，使得眾多本以為是玩具槍或模擬槍而實施買賣、運輸或持有的行為人被刑法之網所捕獲，並相應受到刑事追訴與定罪。這樣的追訴與定罪在讓公眾大喫一驚的同時，從責任主義的角度而言，讓行為人承擔刑事責任也未免顯得有失公正。因而，作為二審辯護人之一的徐昕律師，近年來在各種場合不遺餘力地建議修改公安部的槍支認定標準。無獨有偶，也有全國人大代表在提案中關注槍支認定標準合理化的問題，建議從立法上規範和提高模擬槍入刑標準。　　可以肯定的是，倘若現行的槍支認定標準能夠得以適當提高，則趙春華案及類似的案件便可從根本上進行解決。這一方案如能落實，勢必成為最佳方案，將有效克服前述三種方案所存在的各種缺陷。問題在於，一則，呼籲相關部門改變槍支認定標準，就當下已經出現的個案而言，總是有遠水解不了近渴之嫌。尤其是，如果希望從立法上解決槍支標準的問題，則想要推動立法修正談何容易。二則，從當前較為嚴峻的社會治安形勢而言，全面地提高槍支認定標準是否合理，可能也會存在相當的爭議。比如，就趙春華案而言，有論者便認為，該案一審判決引發的司法信任危機並非司法本身的問題，其根源其實是負責槍支管理工作的執法機關執法不嚴，進而導致公眾未能嚴格守法，甚至因此悄然改變國家法律的操作標準，最終使公眾對於槍支管理的認知標準和國家立法標準之間產生了嚴重的偏差。不難發現，該論者的言下之意是，現行的槍支認定標準並沒有什麼問題，趙春華案中也不涉及機械司法的問題，輿論的不滿，說到底是由於公安機關對槍支管理的執法不嚴所造成。該論者的觀點不能說毫無合理之處。基於此，想要全面地修改現行的槍支認定標準，估計阻力不小。人們大概也不願意看到，國內大街上隨處有人肆無忌憚地挎著模擬槍走來走去。　　綜上，對於趙春華案及類似案件而言，前述四種去罪化的路徑或者標準模糊，或者無法推廣適用，或者不能對當下的個案進行現實的救濟，都並非理想的解決方案。同時，也必須承認，在處理此類涉槍案件時，任由司法按當下的邏輯繼續運作，會不斷釀成新的司法信任危機。本文認為，在法教義學的層面上，通過對非法持有槍支罪中「槍支」「持有」與抽象危險等要素做限制性解釋，能夠有效地解決趙春華案及類似案件中的去罪化問題，並有助於使非法持有槍支罪的處罰範圍趨於合理。　　二、對「槍支」概念的限制性解釋　　在我國，涉槍類犯罪一直是刑法嚴厲打擊的對象。1996年通過的《槍支管理法》第46條規定，「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支」。一般認為，根據該規定，槍支必須包含四個特徵：一是動力特徵，即以火藥或者壓縮氣體等為動力；二是發射工具特徵，即利用管狀器具作為發射工具；三是發射物特徵，即發射物質是金屬彈丸或者其他物質；四是性能特徵，即足以致人傷亡或者喪失知覺。其中，性能特徵是槍支被納入嚴格管制物品範圍的關鍵特徵，是從發射物對所指向之人的作用效果（即殺傷力）角度對槍支的特徵作出的界定。不難發現，前三個特徵只能將槍形物與其他物品區分開來，卻無法將槍支與玩具槍、模擬槍相區別。因而，在槍支的認定中，至關重要的是其性能特徵即殺傷力的評估與判定問題。在公安部發布《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》之前，我國關於槍支的鑒定，採取的是「射擊乾燥松木板法」，根據該方法，認定具有致傷力而鑒定為槍支的槍口動能比臨界值為 16 焦耳/平方釐米。然而，2007年的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》與2010年的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》，放棄「射擊乾燥松木板法」而改採「測定槍口比動能法」，並將槍口動能比的臨界值下調至1.8焦耳/平方釐米。據此，凡是槍口動能比大於等於1.8焦耳/平方釐米的，即一律認定為槍支；同時，根據2008年公安部的《模擬槍認定標準》，槍口動能比小於 1.8焦耳/平方釐米（不含本數）、大於 0.16焦耳/平方釐米（不含本數），則認定為行政法上管制的模擬槍。從《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》的主要起草人的實驗設計來看，新的槍支認定標準將槍口動能比的臨界值調整為1.8焦耳/平方釐米，是以眼睛作為試驗部位進行近距離射擊（射距10-20cm）可以造成傷殘而得出的。由於眼睛是人體極為脆弱的部位之一，以之作為試驗部位認定槍支的致傷力程度，其合理性如何此後一直面臨爭議。槍支認定中槍口動能比臨界值的這種調整，為此後涉槍類刑事案件的處理埋下紛爭的導火索。　　大幅降低槍支的認定標準，不僅導致實務中涉槍案件的數量激增，而且大大擴張了刑法中涉槍犯罪的處罰範圍。尤其是，由於公安系統內部實行規定犯罪打擊數的業務考覈制度，這驅使不少地方的公安機關為完成考覈任務，而將非法持有槍支的行為當作打擊的重點，由此導致大量情節顯著輕微的非法持有槍支行為被當作犯罪來處理。可以說，由於槍支認定標準的大幅降低，在涉槍領域存在過度犯罪化的問題。這種過度犯罪化至少帶來三方面的消極影響：一是不可避免地帶來懲罰上的不正義，並引發嚴重的選擇性執法現象，從而對法治產生侵蝕性的影響；二是對本不該入罪的行為人進行定罪量刑，可能人為製造潛在的不穩定因素，為社會治安埋下重大的安全隱患；三是不利於公眾形成基本的規範認同，甚至可能動搖公眾對於法秩序的信賴，從而使刑法規範無法發揮積極的一般預防效果。在很大程度上，趙春華案正是這種過度犯罪化的產物。因而，倘要合理解決趙春華案及類似的個案，便需要直面涉槍領域的過度犯罪化的問題。毫無疑問，對於過度犯罪化的問題，「改善實體刑法對於降低不正當的懲罰及提升法治本身都具有重要作用」。從實體法的角度而言，改善的途徑除了立法修正之外，便是藉助法解釋的方法，通過對非法持有槍支罪的構成要件進行必要的限定，以實現處罰範圍的合理化。由於槍支概念是非法持有槍支罪中的核心要素，因而，如何界定槍支的概念，將直接影響該罪的處罰範圍。　　本文認為，在現行制度語境下，對刑法中涉槍罪名中的槍支，宜做不同於行政法上的槍支的理解，即區分刑法上的槍支與行政法上的槍支鑒定標準。這樣的二元化理解既能顧及維護社會治安的需要，又能有效解決趙春華案與類似個案中出現的去罪化衝突。具體而言，將公安部所規定的槍口動能比1.8焦耳/平方釐米的標準，僅視為行政法上槍支的認定標準；刑法中的槍支，則採用「足以致人傷亡或者喪失知覺」的標準，至於特定的槍形物是否達到這一標準，則由司法機關委託專門鑒定機構進行殺傷力的鑒定，以穿透人體的體表作為具備殺傷力的下限。國外有研究表明，穿透皮膚的投射物的比動能的臨界值為 10-15 焦耳/平方釐米；國內的相關實驗也得出相近的結論，即16焦耳/平方釐米的斷面比動能是彈丸穿透皮膚的最小值，當彈丸斷面比動能達到該數值時，可以致人輕傷害。據此，可考慮以15 焦耳/平方釐米左右的比動能數值作為刑法中槍支的認定標準。實際上，在趙春華案之前便有論者提出過類似的方案，建議行政法上的鑒定標準仍維持現有的標準不變，但提高刑法上的槍支鑒定臨界值到15焦耳/平方釐米這一修改前的原有標準，認為這種方案既能維持現有的嚴格槍支行政管制制度，又能避免刑事打擊面的過度擴大。對刑法中的槍支概念做更為嚴格的限定，是現行制度語境下兼具合理性與可操作性的解決方案，並且能夠在法教義學層面上找到充分的理由與根據。　　其一，涉槍類犯罪所保護法益的性質決定對刑法中的槍支概念必須做嚴格的限定。涉槍類犯罪屬於性質嚴重的危害公共安全犯罪，其中，非法持有槍支罪則是危害公共安全的抽象危險犯。在公共安全的理解上，應當認為，其中的「公共」需要以社會性的多數為核心來展開理解，也即，通常所稱的「不特定或多數人」應理解為是潛在的多數或現實的多數，前者是指行為有向危及多數人安全的方向擴展之現實可能性；所謂的「安全」，從危害公共安全罪法定刑的嚴厲性以及其與故意毀壞財物罪的協調出發，有必要將公共安全的內容限定為人身安全。鑒於法益具有指導構成要件解釋的功能，既然非法持有槍支罪指向的是多數人的生命安全與身體健康方面的法益，作為其中之核心要素的槍支，自然必須與該法益結合起來進行理解。若要危及多數人的生命安全與身體健康，則勢必只有那些具有類型性地引起輕傷以上結果的特性的槍形物，纔有可能納入刑法中的槍支的範疇。如果特定的槍形物從其基本特性來看，通常不可能引起輕傷以上的結果，即便其因擊中人體的脆弱部位而偶然造成他人重傷或死亡的結果，也難以認定為刑法中的槍支。一則，持有此類槍形物的行為難以被認為會危及公共安全的法益。正如彈弓、小石子、筷子之類的物件，如果擊中的是眼睛這樣的部位，也可能會引起重傷以上的結果，但其有害性不可能被認為已達到危及公共安全的程度。二則，如果持有此種槍形物被認為構成刑法中的槍支，則其未免過於偏離公眾心目中槍支的觀念形象。持有槍支之所以被禁止，不僅是因為槍支的殺傷力，也是因為其形象會引發公眾的巨大不安與恐慌。然而，玩具槍或遊戲攤上的槍形物不僅不會引起公眾的不安與恐慌，甚至還有娛樂公眾的效果。即便公眾事先便得知此類槍形物的比動能超過1.8 焦耳/平方釐米，只要其殺傷力沒有達到能夠穿透人體體表的程度，也不足以引發公眾的不安與恐慌。　　其二，「以刑制罪」的原理要求對刑法中的槍支概念必須做嚴格的限定。以刑制罪的原理意味著，刑法分則就特定罪名所規定的法定刑的嚴厲程度反過來會制約與影響犯罪成立要件的解釋，這是罪刑相適應作為刑法解釋指導原則的必然產物。刑法中涉槍類罪名的法定刑普遍設置得較高，比如《刑法》第125條非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪與第127條的盜竊、搶奪槍支罪，其基本犯的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，第151條走私武器罪基本犯的法定刑幅度為7年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。諸如非法持有、私藏槍支罪與非法攜帶槍支危及公共安全罪等罪名，雖然基本犯的法定刑看起來不高（三年以下有期徒刑、拘役或者管制），但考慮到此類罪名主要是作為實質的預備犯而存在，而預備犯按照刑法總則的規定，是「可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」，由此看來，相應的法定刑設置得也並不低。由於對槍支的界定，會影響所有涉槍類犯罪的處罰範圍，在界定刑法中的槍支概念時理應做通盤的考慮。若是對槍支標準設定得過低過寬，勢必使得相應的法定刑設置顯得過於嚴厲，不僅引發個案不正義與處罰範圍合理性方面的質疑，而且嚴重違背罪刑相適應原則。罪刑相適應不只是一個量刑原則，它同時適用於刑事立法、刑事司法與刑罰執行階段；所以，它當然也是解釋論上應當遵守的原則，具有指導構成要件解釋的功能，如果某個解釋結論會導致罪刑不相適應的結果，則必須否定它的有效性。不難發現，若是對刑法中的槍支概念採取1.8焦耳/平方釐米的標準，則相關行為的不法程度勢必無法與涉槍類犯罪嚴厲的法定刑相適應。在此種意義上，對刑法中的槍支概念做嚴格的界定，可謂是「以刑制罪」的解釋論原理的必然要求。　　其三，從刑法分則相關法條之間的關係的協調性考慮，有必要對刑法中的槍支概念做嚴格的限定。涉槍類犯罪侵害的法益是公共安全，而公共安全說到底涉及的是他人的生命與健康。基於此，在解釋涉槍類犯罪的構成要件時，必須與故意殺人罪與故意傷害罪等相關的罪刑規範相聯繫，只有這樣，才能實現體系解釋的基本要求。根據我國刑法的相關規定，故意傷害致人重傷與情節較輕的故意殺人，其法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑。涉槍類犯罪既然是危及他人生命與健康的抽象危險犯，從與故意傷害（致人重傷）罪與故意殺人罪的法條相協調的角度，槍支的殺傷力程度原則上需要限定為有導致他人重傷或死亡的現實可能性，通常只能引起輕傷以下傷害的槍形物，有必要排除在刑法中槍支的範疇之外。這樣的解釋結論也可從搶劫罪的相關規定中推論得出。持槍搶劫與搶劫致人重傷、死亡在我國均屬於搶劫罪的法定加重情形，二者的法定刑完全一樣，均為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。不難推斷，立法者對這兩種情形的不法程度做的是相同的評價。從體系解釋的原理來看，只有槍支本身具有導致他人重傷或死亡的威力，才能使這兩種法定加重情形在不法上基本相當。若是按當前的實務做法，採納1.8焦耳/平方釐米的標準，勢必使持槍搶劫的不法程度完全無法與搶劫致人重傷、死亡的情形相當，從而導致刑法分則的相關法條之間失去起碼的協調。　　其四，從刑法規範的保護目的區別於行政法規範的保護目的的角度，可得出對刑法中的槍支概念應做嚴格限定的結論。槍支的概念來源於《槍支管理法》的相關規定，從這個意義上而言，刑法中的涉槍類犯罪均需符合行政違反的前置性要求。如果所實施的涉槍類行為，根本就沒有違反相關的行政法規範，則行為人不可能構成刑法中的涉槍類犯罪。然而，這並不意味著，對槍支的行政管制與涉槍類犯罪的處罰，必須採取相同的槍支認定標準，更不意味著，司法部門有義務遵從公安部的規章或內部的規範性文件所規定的槍支認定標準。這主要是由於刑法與行政法具有不同的規範保護目的所致。儘管涉槍類行政規範與涉槍類罪刑規範的保護目的中均包含公共安全的考慮，有其重合的一面，從我國制裁體系的基本設置來看，二者規制的是不法程度有所區別的行為。這是由我國刑法中犯罪定義所採取的「定性+定量」的模式所決定。就涉槍類行為而言，在是否決定做入罪處理的問題上，其中的定量因素或者是僅通過槍形物的數量來體現，或者是主要從槍形物本身的殺傷力程度來界定。著眼於涉槍類犯罪所侵害的法益與嚴厲的法定刑設置，並考慮跟其他相關法條之間的協調，難以認為單純的數量增加便足以認定，相關行為的不法性已經驟然提升至需要刑罰嚴厲處罰的程度。對槍形物本身的殺傷力作分級性的處理，同時為刑法中的槍支設定更為嚴格的標準，顯然是一種更為合理的做法，有助於對涉槍犯罪中的定量因素做出更為科學的界定。與此同時，涉槍類行政規範與涉槍類罪刑規範在保護目的上也存在不重合的另一面。涉槍類行政規範，其保護目的主要在於通過嚴格地控制槍支的流轉與分佈，而將槍支威脅社會治安的危險扼殺在萌芽狀態。涉槍類罪刑規範除了管控槍支所帶來的對公共安全的危險之外，其目的中也包含代表共同體對行為人進行懲罰與譴責的因素，又由於刑罰涉及對個體自由與生命的生殺予奪，故涉槍類犯罪的處理必須在危險管控與自由保障之間保持必要的平衡，即除了功利性的危險預防考慮之外，還必須直面懲罰的公正性或者說罰當其罪的問題。如果槍支本身的致傷力在通常情況下甚至不足以穿透皮膚，則難以認為這樣的刑罰適用符合理性的要求，刑法最終淪為了國家恣意發動刑罰權幹預個人自由的藉口。　　其五，涉槍類罪刑規範作為行為規範（或決定規範）的屬性，也要求對槍支概念必須做嚴格的限定。刑法規範同時具有行為規範與裁判規範的雙重特性，而對於分則中經過類型化構建的罪刑規範而言，行為規範是其首要的屬性。作為行為規範，罪刑規範起著指導與命令人們如何行為的功能。這就要求對罪刑規範中相關概念的界定不能過於偏離普通人的認知與理解，這也是罪刑法定的內在要求的體現。超越國民預測可能性的解釋，不僅面臨正當性上的質疑，也會嚴重影響一般預防的效果，影響罪刑規範作為行為規範的功效的發揮。因為一旦無法理解與掌握刑事不法的意義與可罰性的界限，國民就會在規範面前不知所從，自然也就無法在行為實施之前產生相應的行為抑制動機。正如有學者指出的，如果刑法欲產生預防性的溝通效果，法律規定與適用就必須讓社會成員對於經驗上的危險預測，進一步產生「為何（處罰）」的規範性理解；如此一來，法規範始有可能與社會成員產生一定的主觀聯繫，並且促使其採取一定的意向性行動。因而，涉槍類罪刑規範若是想要發揮積極的一般預防效果，則有關槍支的標準勢必需要處於國民的預測可能性的範圍之內。如果法定的槍支標準與國民的認知差距過大，涉槍類罪刑規範便難以起到指導與命令人們如何行為的作用。　　三、對「持有」與抽象危險的界定　　持有型犯罪的特殊性，無疑並不僅僅體現在行為方式之上，即它究竟屬於作為、不作為還是獨立的第三種方式。更重要的是，在強化社會保護與防止行為人逃避刑事追究方面，持有型犯罪發揮著其他類型的犯罪所不具有或者無法比擬的堵截性功能。這種堵截功能主要通過兩方面的改變來實現：在刑事實體法上，持有型犯罪構成通過將刑法幹預觸鬚延伸至犯罪預備行為以及單純的法益侵害危險或義務違反行為，進一步嚴密刑事法網；在刑事證據法上，持有型犯罪構成改變刑事證明的內容、降低證明要求，並將部分舉證責任轉移給被告人承擔。持有型犯罪的出現，與刑法體系的預防轉向密切相關。在一個預防主導的刑法體系中，持有型犯罪承擔著規制風險與將危險扼殺在萌芽狀態的功能。作為刑法調整自身以適應政治與社會大氣候的調節器，持有型犯罪明白地反映出立法者功利主義的政策導向。此類犯罪往往涉及推定問題，而無論是持有還是推定，本質上都使得國家對於犯罪的指控與追究變得容易，都是有利於國家而不利於犯罪人的。　　可以說，持有型犯罪的崛起，折射出當代刑法體系中三個重大的轉變：一是立法理念上從結果本位轉向行為本位；二是不法論的立場從結果無價值論轉向行為無價值論；三是行為人刑法的觀念以極其隱蔽的方式重獲影響力。持有型犯罪中，物體的危險性被認為轉移到持有者身上，持有者被視為是危險的來源；最終，持有者不僅因為持有有害之物而受到懲罰，而且也因為自己變成有害之物而受到懲罰。在某種意義上，持有型犯罪猶如披著羊皮的狼，表面上安全無害，能有效克服合憲性方面的挑戰，但實質上卻蘊含著巨大的危險。它在實體法與程序法兩個層面，對傳統的刑事責任基本原則有著重大的偏離或突破，客觀上存在削弱人權保障甚至冤枉無辜的內在危險。　　在實體法層面，持有型犯罪嚴重偏離典型的實害犯的觀念形象，它雖以既遂的面目出現，但實際上是一種危險犯，處罰的是距離法益侵害相當遙遠的危險。按其設計與適用，持有在概念內涵上是一種雙重的未完成犯罪，比一般的如未遂那樣的未完成型犯罪距離對人身危害的實際施加還要更遠一步。在此種意義上，就持有型犯罪而言，其可罰性的實質根據與其說是來自法益侵害，不如說來自規範違反，來自於對國家命令的單純的不服從。與此同時，儘管刑法理論上多傾向於將持有放在作為中來處理，但持有實際上既區別於作為，也不同於不作為，而本質上屬於一種狀態，對持有的處罰其實是對狀態的處罰。刑法理論上將持有歸入作為或不作為，本意是想規避刑法上的行為要求。這種規避，使得對行為人的定罪變得極其容易，控方完全不需要證明先前的或後續的行為，而只要證明相關物品處於行為人的控制之下即可，行為人甚至不需要對該物品具有所有權或法律上的佔有權利。　　在程序法層面，持有型犯罪因適用推定的技術而與無罪推定原則形成衝突。在刑事訴訟中，推定的影響可歸納為：降低控方的證明程度、降低證據的充分性要求與改變證明的內容。持有型犯罪藉助推定的技術，深刻地改變了源於無罪推定原則的證明責任要求。仔細分析，其中涉及三個方面的推定。一是對抽象危險的存在的推定。持有型犯罪中，只要具備相應的持有行為，抽象危險即被推定為存在。從犯罪的本質是法益侵害的角度而言，對法益的危險本來屬於犯罪的客觀構成要件要素，根據無罪推定原則，控方理應承擔排除合理懷疑的證明責任，但在持有型犯罪中，藉助於立法性的推定，該要素卻完全被移除出控方的證明範圍。二是對持有與行為對象具備明知的推定。持有型犯罪當然算不上是嚴格責任犯罪，因為至少在形式上，犯意的要求仍屬於此類犯罪的主觀構成要件內容，是控方需要證明的對象。然而，控方對此卻無需承擔嚴格的證明責任，而是隻要完成對持有行為的基礎事實的證明，即只要證明相關物品處於行為人的控制或支配之下，之後便可徑直通過推定而解決犯意的證明問題。三是對行為人的人身危險性的推定。持有型犯罪中所潛含的第三個推定是，由所持有之物的危險性而推定相應的行為人具有危險性。如論者所言，現代的持有犯罪將注意力放在持有的對象之上，不關注由此而引發的危害，而關注的是行為人與危險物品的空間聯繫。危險性基於自身的緣故從被佔有對象上傳給佔有者，給佔有者貼上危險的標籤。　　正是基於持有型犯罪存在規避與隱蔽突破諸多刑事責任一般原則（包括行為要求原則、責任主義原則、法益侵害原則與無罪推定原則等）的一面，刑法理論上始終面臨如何合理限制其處罰範圍的問題。具體就非法持有槍支罪而言，除了對行為對象槍支的範圍做嚴格的限定之外，對該罪處罰範圍的另一限縮路徑是，對持有及藉助推定而認定的抽象危險要素做必要的限定。　　（一）「持有」概念的限定性理解　　基於持有型犯罪可能嚴重危及對個體的自由保障，對持有的概念本身必須做限制性的解釋。持有某物並不要求行為人對該物具有所有權或法律上的佔有權利，也不要求行為人在物理上佔有它。從其核心含義來看，持有的成立當然是以行為人行使對特定物品的支配或控制為條件，但是，僅此並不足以成立刑法中的持有。持有的成立需要進一步滿足如下三個要件。　　其一，所依附的先在行為或續接行為本身必須具備犯罪性。非法持有特定物品通常是更為嚴重的先行犯罪的結果狀態、目的犯罪的預備狀態或續接犯罪的過渡狀態，只是由於無法證明危害更大的先行犯罪或續接犯罪，故退而求其次以較不嚴厲的持有型犯罪來進行處理。如論者所言，持有型犯罪儘管在刑法中獨立成罪，但其犯罪屬性（即法益侵害性）的體現並不在持有本身，而是在與之相關聯的犯罪之上，在於其所依附的關聯犯罪的法益侵害性。之所以出現持有型犯罪，是出於刑事政策的考量，並不是說「持有」這種狀態本身為刑法不能容忍，而是對特定物品的持有往往意味著之前或者之後有關聯犯罪，即持有的法益侵害性必須通過其對相關犯罪羣中其他犯罪的依附才能體現出來。這意味著，在認定持有是否成立時，需要考慮與結合相應的先在行為或續接行為的犯罪屬性。如果先在行為或續接行為本身缺乏犯罪性，則不應認定持有的成立。比如，警察從甲的住處搜出數量較大的毒品，而甲本人是吸毒者，如果甲能夠提供充分的證據證明，其住處的毒品均係為自己吸食而購買，則即使數量較大，也不應以非法持有毒品罪定處。理由在於，導致其對毒品處於控制狀態的先在行為與續接行為，即單純購買毒品的行為與吸食毒品的行為，在我國刑法上都不構成犯罪；既然相應的關聯性行為並不具有犯罪的特性，自然不能以堵截性的非法持有毒品罪對甲定罪處罰，否則無異於變相懲罰單純購買或吸食毒品的行為。同時，既然查明行為人持有毒品的確是為了自己吸食，也就排除了可能用於販賣而侵害公眾健康的抽象危險性；因而，除非行為人持有數量特別巨大的毒品而明顯超過自己的吸食量，不能排除用於非法用途如販賣的可能性，纔可能構成非法持有毒品罪。　　其二，對特定物品行使控制與支配已達到合理的時間，行為人具有在繼續持有與放棄持有之間進行選擇的機會。特定物品處於行為人控制之下，且行為人對此具有認知，這隻構成持有的必要條件。與此同時，行為人對該物品的控制與支配必須達到一定的時間長度，以使其能夠在繼續持有與放棄持有之間做出選擇。短暫的獲得或控制通常不足以構成持有，比如，基於拋棄的意圖而從他人處拿走違禁物品的行為人，並不會由於對該物品有暫時的控制而成立「持有」。這意味著，持有的概念具有「比短暫控制更多的內容（something more than momentary control）」。持續期間對於持有的成立具有重要的意義。美國《模範刑法典》第2.01（4）條明確規定，持有的成立必須具備「有足夠的時間能夠終止其持有（for a sufficient period to have been able to terminate his possession）」的要件。德國聯邦憲法法院在1994年的一個判例中，也明確要求持有的成立應滿足類似的條件。由此可見，並不是一沾染特定物品，行為人便成立刑法上的持有，而是要求對特定物品的控制或支配處於穩定的狀態之下。這是基於責任主義原則的要求。　　其三，行為人持有特定物品的意圖屬於立法規制的目的的範圍。刑事立法上就特定物品創設持有型犯罪，是因為立法者想要有效地打擊危害更為嚴重的關聯性犯罪。就此而言，持有型犯罪實際上是作為打擊關聯性犯罪的有利工具而存在的。相應地，在認定是否構成持有時，必須考慮行為人控制特定物品的主觀意圖是否恰好處於立法規制目的的範圍之內。如果答案是肯定的，不管行為人是為自己的緣故還是基於促進他人利益的考慮而對特定物品行使控制或支配，比如，持有槍支是為了讓槍支流轉出去，都可構成刑法上的持有。但是，如果行為人控制特定物品的主觀意圖並不屬於立法規制的目的的範圍，則不應認定持有的成立。比如，行為人作為家長或學校老師，為保護其年幼的子女或學生，而將後者所控制的槍支轉移到自己的控制或支配之下，其後，一直準備將所涉槍支交給有權部門處理。如果在槍支正式上交之前，行為人因所持槍支而案發，則此類行為因行為人的主觀意圖與立法目的相背離，理應認為不構成刑法上的持有。德國地方法院在1982年的一個判例中，也表達過類似的意見。總而言之，從立法規制的目的而言，持有的成立與否需要考慮行為人的主觀意圖。　　（二）對抽象危險要素的基本定位　　非法持有槍支罪一般被認為是抽象危險犯。由於抽象危險犯與實際的法益侵害之間相距遙遠，與法益之間充其量只有稀薄的關聯性，因而，刑法理論上，抽象危險犯的正當性一直受到質疑與批評。在行為無價值論看來，抽象危險犯的可罰性根據與其說是法益侵害，不如說是規範違反。當然，不可過於誇大法益論與規範論之間的立場差異，更不宜將二者理解為是對立關係。如論者所言，行為規範論其實只是法益理論的另一種表述方式，刑法為了擴張管制綜效，必須從事後處罰機能轉向事前預防機能，而最能夠有效達到事前預防法益損害的做法，正是防止任何人實施損害法益的行動，倘若法益理論能提早其作用機能，使得任何人都能接受「保護法益的最佳方案就是『前置』管控可能損害法益的行為」，自然能在不知不覺中，利用新型的規範論述，擴大刑法保護法益、穩定社會秩序的機能。　　儘管面臨批評與質疑，立足於社會結構變遷的維度，刑事立法上創設抽象危險犯應該說有其現實性與必要性，有助於更好地實現刑法保護法益的任務。風險社會中，個人與個人之間的接觸被匿名的以及標準化的行為模式所取代，如果承認要隨著社會交換關係的變遷，並且個別地根據刑法規範的預防著力點考慮以及尋求刑法法益的任務，那麼從傳統結果犯轉變為抽象危險犯正好符合事物的本質；相反，倘若認為刑法原則上僅適用於結果犯，則形同主張拒絕刑法的現代化，拒絕刑法的現代化，必然因為無視於現代社會的行為條件而錯失刑法保護法益的任務。就此而言，對待抽象危險犯較為中肯的立場應當是，在承認其存在的正當性的前提下，認真考慮如何合理規制其處罰範圍的問題，以便在刑法的風險規制與自由保障之間達成必要的平衡。本文認為，對非法持有槍支罪中的抽象危險要素，宜從如下三個方面來進行限定。　　其一，抽象危險的推定必須具備相應的經驗事實基礎。刑法理論上通常認為，抽象危險犯中的抽象危險並非控方需要證明的內容，抽象危險乃是由客觀行為的危險性中推定所得。立法者有權通過推定，而將原本屬於構成要件內容的要素從控方的證明範圍中予以排除，但其對推定的適用，卻至少應當遵循合理聯繫標準。否則，相關的法條便背離基本的立法理性，從而面臨違憲性方面的挑戰。合理聯繫標準要求，基礎事實與推定事實之間必須存在合理的經驗上的關聯，一旦基礎事實與推定事實之間的聯繫不夠緊密，沒有達到蓋然性上更為可能的程度，推定的適用即被認為具有恣意性。合理聯繫標準除了服務於審判的事實發現功能，對被告人的權利也起著保障性的作用。因而，倘若人們仍堅持抽象危險犯依舊是國家抗制風險的首要選擇，那麼至少在立法技術上必須堅持，所謂的不法行為必須是對法益侵害具有特殊的危險，也即，依據一般生活經驗法則，某種行為確實存在著法益侵害的高度可能性。立法上對危險的設定，無疑必須符合經驗行為上的危險預測。只有這樣，才能使抽象危險的推定具有起碼的正當性。就非法持有槍支罪而言，其中的抽象危險主要通過槍支的概念來體現，這就要求槍支必須在經驗層面具備致人重傷或死亡的高度可能性。將槍支的認定標準放得過寬，必將使立法上對公共安全的危險推定，喪失經驗層面的事實基礎作為支撐。　　其二，對抽象危險不能只做形式的判斷，必須同時進行實質性的考量。我國刑法中的犯罪定義是形式與實質的統一。相應地，在對分則中的個罪法條進行解讀時，必須採取形式與實質相結合的方式，以值得刑罰處罰的法益侵害性來指導對相關概念的解釋。儘管抽象危險犯中的抽象危險是由立法所預先設定，一般不需要司法人員進行具體的判斷，但這並不意味著，抽象危險的判斷是純粹形式的判斷，可以完全不考慮案件中具體的事實情況。抽象危險的認定本身需要符合日常生活的經驗法則，並且應當達到危及刑法所保護法益的程度；因而，特定個案中，若是相應的推定與經驗層面的危險預測不相符合，或者沒有達到值得刑罰懲罰的程度，便不能認定抽象危險的存在。對此，正如學者所指出的，抽象危險犯中危險的判斷，一方面要依據法條規定的各種要素，另一方面還必須結合行為本身發生時的各種客觀事實情況，如行為時的環境情況、行為對象、行為引起的外界變動等要素，依照日常生活的經驗法則進行判斷。我國的司法實務無疑也認同這樣的做法，所以，才認為同為抽象危險犯的危險駕駛罪，有適用我國《刑法》第13條但書條款的餘地。比如，2017年5月頒布的《最高人民法院補充八種常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》中明確規定，對於醉酒駕駛機動車的被告人，如果情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰。據此，即使行為人駕車時血液酒精含量達到公安部規定的80毫克/100毫升的標準，也不能必然推出存在抽象危險的結論。　　可以肯定的是，但書條款能夠適用於抽象危險犯，這一點已為我國司法實務與刑法理論的多數說所接受。如論者所言，承認「但書」在抽象危險犯中的適用，符合抽象危險犯罪的本質和我國「違法和犯罪區分的二元體系」。當然，在如何適用但書條款的問題上，即究竟是直接以「情節顯著輕微危害不大」為由做出罪化的處理，還是將之與抽象危險犯的犯罪構成的解釋相結合，存在較大的爭議。從犯罪構成是判斷行為是否成立犯罪的唯一標準的角度，宜採取結合說的立場，將但書條款用來指導對於抽象危險犯的犯罪構成的解釋。也就是說，「但書」條款應當定位為是判斷具體行為是否符合具體犯罪構成的指導原則，而不是在確定行為符合具體犯罪構成之後，將該行為從犯罪當中加以開脫的出罪原則。就非法持有槍支罪而言，抽象危險的存在與否取決於持有槍支的法定行為事實。相應地，對「槍支」與「持有」的解釋，需要結合但書條款的精神，在值得刑罰懲罰的法益侵害性的指導之下進行嚴格的限定。如趙春華案中那樣，對「槍支」採取單純的形式標準，必然使對抽象危險的認定缺乏必要的說服力。這樣的做法不僅有違但書條款的規定，而且背離體系性邏輯的基本要求：危險駕駛罪與非法持有槍支罪既然同為抽象危險犯，對其中的抽象危險的判斷理應遵循相同的準則，而不能在教義學上做相互矛盾的處理。　　其三，抽象危險犯中的抽象危險應當容許進行反駁。就抽象危險犯而言，立法者所做的危險推定，只是使控方免於承擔對抽象危險要素的嚴格證明責任，但並不等於說，實行行為與抽象危險之間完全是同一的關係。考慮到抽象危險犯存在將法益保護過度前置的傾向，將抽象危險解讀為是可反駁的推定，有助於合理限制抽象危險犯的處罰範圍，對被告人也更為不利；同時，這樣的解讀也合乎《刑法》第13條但書規定的內在精神。因而，允許抽象危險犯反證的觀點具有實質上的合理性。顯而易見，只要承認但書條款也適用於抽象危險犯，則其中有關抽象危險的推定，勢必只能理解為是容許反駁的推定。由於抽象危險的存在乃是通過對基礎事實的證明而得出，而基礎事實往往涉及的是另一構成要件要素（比如，在持有型犯罪中，基礎事實便是持有特定違禁物品的行為事實），如果由基礎事實的證明中容許推定抽象危險的存在，就等於說控方無需就抽象危險要素本身承擔提出證據的責任與說服責任，相反，行為人需要提出證據並說服裁判者相信抽象危險並不存在。就此而言，對於抽象危險犯中的抽象危險，不宜將之定位為是客觀的構成要件要素，而更宜理解為是特殊的抗辯事由（或違法阻卻事由），不然，便會產生違背無罪推定原則的問題；因為根據無罪推定原則，所有屬於構成犯罪的積極要件的內容，均應由控方排除合理懷疑地予以證明，沒有理由將之排除出控方的證明範圍。在趙春華案中，由於趙春華只是將涉案槍形物用於遊戲攤上射擊氣球，同時槍形物本身的致傷力又極低，根本不足以對刑法中公共安全的法益構成威脅，故完全可通過反證抽象危險的不存在，而認定趙春華的行為不構成非法持有槍支罪。　　四、餘論：法條主義立場的方法論反思　　除趙春華案之外，近年來還有不少刑事案件的判決在出臺之後引發輿論嘩然的，包括福建的劉大蔚走私武器案，山東的於歡故意傷害案，廣東的王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物案（即「深圳鸚鵡案」），河南的閆嘯天、王亞軍非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物案（即「大學生掏鳥案」）等。表面看來，此類案件引發輿論的高度關注，乃是因為司法標準與公眾認知之間存在巨大的懸殊，似乎涉及的是法律領域中精英話語與大眾話語之間的差距。實際上，由於公眾認知代表的是一般人的正義感與價值判斷，而對特定法條的理解與適用勢必需要尊重這樣的正義感與價值判斷，因而，它們在更大程度上凸顯的是刑法解釋中的形式判斷與實質判斷之間的緊張。在此種意義上，完全可以將此類案件所涉及的核心問題歸納為，如何處理刑法解釋中形式判斷與實質判斷之間關係的問題。這些案件的判決幾乎無一例外地受到法條主義或機械執法的指責，表明的是這樣一個事實：相關法院及司法人員在理解與適用特定法條時，被認為未能合理地處理形式判斷與實質判斷之間的關係。當人們指責法官機械適用法條的時候，等於是在說後者沒有考慮實質的價值判斷因素，或者至少是沒有能夠將實質的價值判斷因素整合入對法條的理解與適用之中。　　應當說，在我國刑事司法實務中，這種法條主義的做法相當普遍，它折射的是法官不會解釋也不敢解釋的司法現象。由於嚴重依賴司法解釋與上級法院的內部規範性文件，依賴請示彙報，由此造成思維上的固化與惰性，大多數法官缺乏足夠的能力與能動性，來根據現實需要對刑法條文做出合理的解釋。思維上的這種固化與惰性，在個案處理中集中表現為簡單套用刑法理論與三段論邏輯，對法條的內容做形式主義的、孤立的、僵化不變的理解，以致不時得出背離民眾基本的法感情的裁判結論。刑法適用中這種形式判斷至上而置實質的價值判斷於不顧的做法，在方法論上比較接近於概念法學的立場。概念法學的突出特點之一便是，將法律適用視為單純的邏輯涵攝的過程，並不認為司法者有進行實質性利益考量的必要。這樣的一種方法論，由於「將道德價值剝離於法律之外，雖然維持了法律自治，增強了法律的確定性，但卻助長了法律形式主義的邏輯偏執，放縱了法律實證主義的道德冷漠。」　　毫無疑問，在法學方法論經歷從概念法學到利益法學及評價法學的轉變的今天，刑法適用不再只是單純的涵攝過程，而是同時涉及價值判斷與解釋技術如何有機整合的過程。概念法學所倡導的方法論誠然並未過時，但其在法律適用中未考慮實質的價值評價與利益衡量的一面，終究構成一個致命傷，所以，它才最終為評價法學所取代。有論者將趙春華案兩審判決的問題歸咎於法教義學的立場，認為是法官將自己禁錮於法教義學的牢籠所致，並據此主張有必要在法律解釋與司法裁判過程中引入法哲學的視角與解釋方法。這明顯是對法教義學的誤解。法律規範之間並非僅靠邏輯，更重要的是依靠價值標準而統合在一起；法律體系是邏輯和價值雙重意義上的統一體。相應地，法教義學絕不是不處理價值判斷的問題。實際上，當前法學方法論中所稱的體系性思考，在合邏輯性的要求之外，首先指的便是價值上的統一性。如論者所言，「法學運用概念體系對法律的描述，只是一種居於次位的形式性的體系；法學對法律更重要的描述，是用價值、法律目的、法律原則來描述法律背後的道理。在法學體系中，概念的邏輯體系只是居於次位的形式，而價值、規範目的和原則，才居於主位。這既包括每個單獨法律規範背後的法律意旨，也包括從諸多法律規範中歸納出來的法律原則，還包括基於社會需求而被社會普遍認可的價值，以及作為思維和論證形式的元規範。」實質維度的引入，使得法教義學具有強大的自我修正與進化的能力。在相當程度上，趙春華案與前述提及的個案，恰恰是未能合理展開實質性考量的產物。對於既存法秩序中的法規範、規範意義或者法院判決，法教義學當然能夠採取批判性的立場。只不過，其批判的標準不是源自於現行法秩序之外的超越性的道德標準，而是藉由對法體系內部之規範、規範意義及其脈絡關聯的總結、抽象而獲得的統合性原則，得以對於爭議條款、規範解釋乃至法院判決保持一種反思性評價的可能性。　　以趙春華案為例，若是能夠著眼於法條背後的價值統一性，考慮不同法條之間的邏輯關係，則在法教義學的層面上，有著眾多的去罪化的路徑可供選擇。即便是本文認為不夠理想的幾種解決方案，包括否定行為的實質違法性、構成要件錯誤的路徑與違法性認識錯誤的路徑，都要比二審法院最終採取的妥協性做法更具說服力。若是如本文所主張的那樣，對非法持有槍支罪中的「槍支」「持有」和抽象危險的要素做限定性的解釋，則不僅可以合理地為趙春華案中的去罪化問題找到出路，也為一舉解決類似的個案提供了終局性的方案。按本文的觀點，立足於解釋論的維度，對趙春華案的去罪化處理至少有三種思路。一是從刑法上的「槍支」概念要求達到更高的殺傷力標準的角度，認為趙春華案中涉及的槍形物不構成刑法上的「槍支」。二是從持有的成立要求所依附的關聯行為須具有犯罪性，同時持有意圖屬於立法規制的目的範圍的角度，論證趙春華對槍形物的控制不構成刑法上的「持有」。三是從抽象危險的角度切入，認定趙春華持有槍形物的行為不存在對公共安全的法益的抽象危險，論證理由則可從三個方面入手，包括缺乏經驗層面的事實基礎作為支撐，行為所造成的抽象危險並有達到值得刑罰懲罰的程度，以及現有事實與證據足以反駁抽象危險存在的推定。　　刑事司法中要避免機械執法，走出法條主義的困境，司法者的目光就需要在事實與規範之間往返流轉。機械地適用三段論，不僅無助於解決疑難案件，容易造成個案的不正義，而且會使刑法文本喪失基本的生命力，無法呼應社會的發展與時俱進。合理而靈活地運用刑法解釋，則有助於合理解決疑難案件，實現個案正義，並確保刑法體系具備必要的開放性。一個「良善」的實在法體系，應當具備自我更新、校正與改善的能力，此種能力標示其健康的程度，而解釋論無疑構成其自我發展機制中的核心部件。為確保刑法解釋能夠有效發揮前述功能，在刑法適用中，司法者必須注意兩個方面的問題。　　一方面，司法者應當對實質的價值判斷保持必要的敏感，確保解釋結論的實質合理性。這要求司法者在進行價值判斷時，除考慮其解釋結論對於預防與控制犯罪所可能產生的影響效果之外，還必須尊重所在社會有關正義、公平、自由等方面的主流價值，尊重普通人的法感情。刑法規範若要發揮積極的一般預防的效果，讓公眾產生基本的規範認同，這樣的尊重便必不可少，它構成國民理解與掌握可罰性界限的必要前提。「刑法作為一部溝通之法，刑罰目的在於表達規範命令的可貫徹性與宣示規範效力應受到尊重，以及穩定一般社會大眾繼續信賴法規範的有效性。然而，如果刑罰欲產生具理解性的預防溝通效果的話，則有必要讓社會成員有效掌握刑事不法意義與刑罰界限。」尊重普通人的法感情，要求司法者在適用與解釋刑法時，注重經驗、常識、情理等民間知識與生活邏輯的作用。因為「通過運用經驗知識與經驗判斷解釋適用刑法，不僅可以把具有抽象性和普遍性的刑法規範具體化，而且可以使大眾的生活邏輯參與對官方理性規則的解讀，立法規則才能獲得其生命力，法官的司法判斷才能具有社會親和力，從而獲得公眾的認同與尊重。」與此同時，司法者在尊重立法者所做出的利益安排格局的基礎上，不應當將價值判斷予以固化，而必須根據社會發展的需要進行解讀。只有賦予刑法規範以合乎時代精神與現實需要的價值判斷，才能使其歷久而彌新，始終保持旺盛的生命力；而規範本身的生命力，不僅為刑法體系保持一定的開放性所必需，也是確保個案正義得以實現的必要前提。　　另一方面，司法者需要掌握並學會靈活運用各種解釋技術，通過解釋技術在合理的價值判斷與立法文本之間建立起內在的勾聯。既然司法者是在解釋而不是造法，自然需要遵守立法者的文義制約，也即，對實質合理性的追求必須限於立法條文的文義可能性的範圍之內。然而，刑法適用中對文義的尊重，並不意味著死扣刑法條文的字眼，狹隘、孤立地理解條文的字面含義，而不顧及其實質內容與社會效果。文字本身含義的多樣性和豐富性，給了我們在解釋和運用法律時的一種彈性，一種矯正法律的偏執和瑕疵的可能性，通過解釋的方法修補法律上的缺陷的可能性；因而，司法者通過運用既定的、科學的解釋規則，完全能夠實現在法律之內尋求社會效果。在這些解釋規則之中，熟練掌握與運用目的解釋與體系解釋的方法尤為重要。目的解釋能夠讓司法者不至於無視刑法規範的精神實質，學會從目的的維度去思考相關概念如何界定的問題；同時，它所具有的靈活性也有助於避免司法者死摳字眼，意識到概念本身具有多種解讀的可能性，其內涵取決於目的的內容。體系解釋則可以讓司法者擺脫狹隘孤立的視野，注意到特定法條所保護的實質價值在整個法秩序價值體系中的位置，並關注不同法條（不限於刑法內部）之間的邏輯關係；由此，不僅有利於實現整體法秩序的融貫性要求，也有利於合理地界定特定法條的效力涵蓋範圍。因而，如果司法者掌握了目的解釋與體系解釋的運用方法，就可以在相當程度上防止個案不正義現象的出現，同時還能通過解釋而賦予刑法體系以必要的開放性，使刑法規範始終向經驗事實開放，並根據社會發展的需要而不斷實現自我發展與自我更新。
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