渝丹師姐針對毛曉：《危害人類罪公約草案》與國際法上的豁免問題一文的問題：

1. 你的案例把主權豁免和人享有的豁免放在一起討論，那你的觀點是認為國家通過加入公約連國家主權豁免都放棄了嗎？

2. 如何理解危害人類罪的state policy要素。它和torture的官方行為如何連接或區別？ 另外，有幾個國家的刑事立法，一邊規定了對CAH的普遍管轄權，一邊同時明確規定尊重國際法中的豁免權。若要論證你的觀點，應該如何理解這些立法呢？

以下內容為回應渝丹師姐的問題

1. Pinochet案並不能讀出加入公約把國家主權豁免都全部放棄了，本文對該案法理的討論和類推適用只限於個人的屬事豁免（或者說immunity ratione materiae）。個人豁免是國家豁免的一個重要側面，本文先討論國家豁免，是想表明二者有密切聯繫，並將後面關於個人屬事豁免的討論放在整個關於豁免法律規則的大框架下；但放棄個人豁免並不意味著放棄國家豁免。後者放棄與否取決於某個公約的具體表述。

我們發現打擊國際犯罪的公約所要求建立的多是對個人的管轄權，國家通過加入公約、接受對他國對本國國民管轄的方式自然是放棄了對個人的豁免；但是如果公約沒有規定對國家的管轄權，允許一國在國內法院判定另一國違反了公約禁止的行為，那很難說國家通過加入公約而放棄了國家豁免的全部方面；當然在國際司法機構認定國家責任多大程度上涉及國家豁免則另當別論。

2. 《禁止酷刑公約》要求官方人員實施、教唆、同意或默示酷刑行為;而《草案》所定義的危害人類罪的確並未要求犯罪實施者必須是官方人員，只要求『state or organizational policy』 作為』contextual element』。二者有區別，但是這種區別並不足以阻止我們對Pinochet案法理的類推適用。

共通的是兩個文件對犯罪的定義都承認國家官員可能成為公約所禁止的犯罪的責任者，並且允許他國確立普遍管轄權將他們的行為入罪和審判、並予以起訴或引渡，這就足以推斷出國家通過加入條約放棄這些官方人員作為受益人的個人屬事豁免了。（是否同時也放棄了屬人豁免？尚待討論）

關於未簽署《危害人類罪公約》，就有國家為危害人類罪創設了普遍管轄權這一事實，如何與尊重國際法中的豁免權相協調的問題：一種說法是這裡的豁免只是說屬人豁免，但是個人屬事豁免不能適用。我並不完全同意這種說法。如果這一論斷是正確的，唯一的解釋可能是各國通過接受危害人類罪的習慣法放棄了相應的個人屬事豁免，但是這與我正文提到的ILC成員對關於豁免草案Art. 7的反應不一致。（http://legal.un.org/ilc/guide/4_2.shtml）

如果我們將Pinochet的法理適用於習慣法，要所有國家放棄對危害人類罪屬事豁免，須滿足（1）習慣法要求各國將危害人類罪規定為犯罪，且該定義包含原本享有豁免的官方人員參與的行為，（2）習慣法施加給各國確立和實施普遍管轄權的義務，（3）習慣法給各國施加了對危害人類罪「或起訴或引渡「的義務。目前來看，我很懷疑這三個要求是否完全滿足。我們知道習慣法上規定有危害人類罪的定義，但是這未必等同於國家在國際法上有義務將危害人類罪入罪、確立管轄權、進行審判和引渡、起訴。（參見我們第一期討論的Kevin Heller的」what is an international crime」中的『national criminalization thesis』和』direct criminalization thesis的區分 ）

不過，我們如何解釋有的國家為危害人類罪創設了普遍管轄權，如何協調它和豁免的關係？我覺得這需要理解普遍管轄權的法律性質，還要看各國對普遍管轄權的具體規定。首先，關於普遍管轄權的法律性質，它是一種立法管轄權（jurisdiction to prescribe）。（參見 Roger O』Keefe, 『what is universal jurisdiction』一文）。它是指國家有權將某些國際犯罪規定為是實體上的犯罪，但是將某行為規定為是犯罪本身並不與尊重他國的豁免相衝突。可能會與豁免發生衝突的是jurisdiction to execute/adjudicate，換句話說，只有執行和審判時才會與豁免發生衝突。所以，一國對危害人類罪設立普遍管轄權本身只是表明該國認為危害人類罪是犯罪，設立普遍管轄本身不與豁免發生衝突，也不能推斷出另一個國家放棄了相應的豁免權。只是在基於普遍原則行使執行管轄權（jurisdiction to execute）和司法管轄權(jurisdiction to adjudicate)的時候，可能會產生衝突，此時除非他國明示、默示放棄豁免，否則仍然需要尊重他國豁免權。值得注意的是，除了基於普遍原則行使執行管轄和司法管轄會與豁免發生衝突外，基於屬地原則也會與豁免發生衝突，譬如對他國對本國的侵略進行管轄的情況。

其次，檢證各國對危害人類罪普遍管轄權的具體規定會發現，許多國家的普遍管轄權的行使前提是須依照國際條約規定的義務，這與他國豁免權未必衝突，因為他國通過加入條約也放棄了豁免。可能存在衝突是，沒有國際條約規定懲罰、管轄、起訴、引渡該犯罪的義務，卻設立和行使了普遍管轄權的情況，如目前一些國家對危害人類罪的普遍管轄。對於這種情況，除非能證明有國際習慣法規定了將危害人類罪入罪、起訴或引渡的義務（從而各國默示放棄豁免），否則需要對個案進行分析，一一考慮相關國家是否放棄了豁免權。若無證據表明其放棄了豁免權，就仍應予以尊重。

討論至此，這個問題就變成了如何證明一個國家直接或間接放棄了相應豁免權。表達放棄豁免權的途徑有哪些，證明的依據又有哪些，這個問題尚待進一步研究。目前案例中的方法似乎都是推定他國有豁免權（暫時僅就國內審判而言），而主張無豁免的一方證明存在例外；似乎這種推定和證明責任還沒有因為國際犯罪而倒置。當然這裡的討論只是理論上的推演，可能實踐中有反例，期待讀者提出相反的證據加以批駁。

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