作者何榮功，武漢大學法學院教授。

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　　「對犯罪者施以懲罰是社會生活中一件特別令人不安與沮喪的事情。作為一項社會政策，懲罰一直無法實現其雄心而令人失望，同時危機與矛盾也不斷削弱它的效果;作為一項道德或政治議題，懲罰易引起過度的激情、深層的利益衝突以及難解的爭論。……懲罰之所以如此令人困惑與失望，原因在於我們一直試圖將深層的社會議題轉化成專門制度下的技術任務，……窄化了我們對懲罰現象的認知，模糊了懲罰背後的複雜社會因素。」刑事制裁的功能局限決定了國家在制度構建方面，應儘可能避免將社會問題納入刑事程序進行處理。正因為如此，近世法治國家普遍將刑罰作為社會治理的最後手段，不得已才用之，謙抑主義被奉為刑法的根本原則。但在過去的近半個世紀中，面對風險社會的來臨，刑法的謙抑圖像正在發生結構性轉向。儘管刑法的任務依然是保護法益，但刑法已經變成一件工具，正在成為全新的綜合性安全框架的一部分。作為社會安全強化機制的預防刑法由此獲得了茁壯成長的契機。

　　所謂預防刑法，系相對於建立在啟蒙思想之上的傳統古典刑法而言，它不再嚴格強調以既成的法益侵害結果作為追究刑事責任的基礎，而是著眼於未來，基於對安全的關注，著重於防範潛在的法益侵害危險，從而實現有效的社會控制。預防刑法以及由此催生的刑罰積極預防機能的空前強化，展示了現代刑法正在經歷規範結構和機能上的綜合調整。

　　任何懲罰制度都是社會結構的縮影，作為社會機制的一種，預防刑法在當前社會的出現和發展，究竟反映著何種社會現象及本質?它是否代表著一種不可替代的時代趨勢?我國是否同樣存在傳統刑法的預防轉向?本文主要圍繞這一重要的法律規範現象，試圖從刑法與社會的關係角度進行闡述和思考。

1預防刑法在我國：規範表現與構造

　　(一)預防刑法的規範表現

　　傳統刑法主要針對過去的犯罪行為，但這並非其全部方面，即便在歷史上最具報復性的刑法體系中，國家也不會完全放棄使用刑罰這一譴責機制來預防危害的發生。只是在傳統刑法的框架中，預防並非獨立的國家策略，國家所能仰仗的主要是制裁措施所衍生的預防效果。換句話說，在傳統古典刑法的概念中，預防犯罪並非國家懲罰犯罪所追求的直接目的，而是懲罰的伴隨結果，刑法的預防機能是消極的。其後，伴隨著危險犯的大量出現，刑法的預防機能被重視，但預防刑法作為一項整體性的國家刑事政策，則形成於晚近各國與新類型犯罪的鬥爭中。比如在德國，預防刑法是國家為應對恐怖主義、有組織犯罪、經濟犯罪、計算機犯罪和其他形式的複雜犯罪而出現的新趨勢。

　　強調刑法預防機能的觀念在我國的兩部刑法典中都有體現。比如，兩部刑法典原則上都處罰未完成形態的犯罪，包括預備犯和未遂犯。但是，刑法的這一立場更多是立足於主觀主義刑法觀和對犯罪人人身危險性的關注。預防作為自覺的整體性立法指導思想和刑事政策，則形成於近期的刑法修正，這尤其體現在刑法修正案(八)和刑法修正案(九)之中。從規制對象看，預防刑法條款也主要針對新類型犯罪。

　　1.立法指導思想的發展與預防刑法的生長

　　刑法修訂必須「以憲法為根據，以我國的實際情況為出發點和歸宿」，這是1997年修訂刑法時確立的立法指導思想。其後，該立法指導思想不斷豐富，比如刑法修正案(八)要「加強對民生的保護」;刑法修正案(九)在強調刑法要堅持正確的政治方向、堅持問題導向和寬嚴相濟刑事政策的同時，創造性地提出要「堅持創新刑事立法理念，進一步發揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規範社會生活方面的引領和推動作用」。國家在立法指導思想層面強調「問題導向」和刑法參與解決社會問題，勢必會推動刑法立法的活性化，最終形成積極的刑法立法觀。而一旦在立法指導思想上強調刑法對社會生活的「引領和推動作用」，傳統刑法所秉持的刑法的保障法地位、刑法的謙抑性將面臨挑戰，預防刑法就會獲得快速發展的思想支撐。

　　2.預防刑法在刑法分則條款中的體現

　　預防刑法以實現社會風險預防與控制為思想主線，追求刑法干預的功能化。其在法律規範上主要體現為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險犯和犯罪預備行為。

　　(1)抽象危險犯的增設和處罰的早期化

　　立法頻繁增設關於抽象危險犯和處罰早期化的規定，是我國近期刑法立法的重要特色。比如，刑法修正案(五)對於妨害信用卡管理罪採取了行為構成要件的立法技術，就明顯體現了刑罰前置化的立場。再比如，刑法修正案(八)增設危險駕駛罪(抽象危險犯);將刑法第141條生產、銷售假藥罪由具體危險犯修改為抽象危險犯;修改污染環境罪的構成要件，成立本罪不再要求造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果，而是只要實施了違反國家規定的行為，嚴重污染環境，即可成立本罪。

　　(2)恐怖主義犯罪

　　如果說在刑法修正案(九)之前預防刑法的立法條款只是碎片化的，主要針對個別行為類型，那麼，預防刑法在刑法修正案(九)關於恐怖主義犯罪的規定中就得到了突出的類型化、整體性呈現。當然，這與我國近年反恐立法明顯以安全和預防為價值導向有關。比如，反恐怖主義法第5條指出，「反恐怖主義工作堅持……防範為主、懲防結合和先發制敵、保持主動的原則」，明確了「預防為主」的反恐國家戰略。具體到刑法條款，傳統刑法以結果為本位的立法技術，在恐怖主義犯罪領域基本被拋棄。

　　首先，預備行為普遍正犯化。與很多西方國家的刑法不同，我國刑法原則上處罰犯罪預備行為。刑法第22條第2款規定：「對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。」可見，雖然刑法原則上處罰預備犯，但處罰立場還是緩和與多元化的。實踐中，在綜合考慮案件證據、行為的社會危害性及其程度後，司法機關實際懲處預備犯的情形並不多見。然而，刑法修正案(九)超越刑法關於犯罪預備的一般規定，增設刑法第120條之二準備實施恐怖活動罪，將為恐怖活動做準備的行為普遍正犯化。不難看出，這種特別罪刑條款的設置，從根本上修正了刑法總則關於緩和處罰預備犯的規定。

　　其次，刑法第120條之三、之五的規定更是凸顯了預防刑法的立場。在刑法一律處罰準備實施恐怖活動的行為的同時，刑法第120條之三、之五還分別增設宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪和強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪。從設定的行為類型看，無論是宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動的行為，還是強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的行為，相對於恐怖活動的具體實行，雖然不排除這些行為具有一定的社會危害性，但單純的宣揚行為和強制穿戴行為在行為階段和危害程度方面，尚難以被認為屬於準備實施恐怖活動的行為。立法將此類行為規定為犯罪，更多體現的是「打早打小，露頭就打」的反恐政策考量。

　　最後，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪也體現了明顯的預防導向。持有型犯罪是指，在明知的情況下，因佔有違禁物品而構成犯罪的情形。持有型犯罪本質上屬於立法的有罪推定，因為持有行為對法益的侵害風險是間接的，單純的持有並不會導致法益侵害發生，只有在行為人進一步使用違禁品的場合，才會發生法益侵害。因此，包括刑法修正案(九)新增的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪在內，持有型犯罪的處罰根據主要在於危險預防，這屬於典型的預防刑法條款。

　　(3)網路犯罪

　　首先，拒不履行信息網路安全管理義務罪大大擴張了網路服務提供者的刑法義務。刑法修正案(九)增設刑法第286條之一拒不履行信息網路安全管理義務罪的目的在於，強化網路服務提供者的網路安全管理義務，維護信息網路安全。為了限定處罰範圍，刑法規定，成立本罪，網路服務提供者除了不履行法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務，還要「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正」，並「致使違法信息大量傳播」或者「致使用戶信息泄露，造成嚴重後果」或者「致使刑事案件證據滅失，情節嚴重」或者「有其他嚴重情節」。但是，不管立法上對本罪的成立條件在情節上如何進行限制，本罪所針對的都是網路服務提供者不履行網路信息安全管理義務的行為。換句話說，國家基於維護網路信息安全的政策考量，強制施與網路服務提供者刑法上的管理義務，以促使網路服務提供者積极參与維護信息網路安全，這顯然是預防刑法的邏輯。

　　其次，幫助信息網路犯罪活動罪擴大了對中立行為的刑法干預。在現實生活中，為他人提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持的行為，屬於網路服務提供者的經營行為，具有技術中立的性質，但上述行為客觀上很可能為信息網路違法犯罪活動提供便利，起到「促進」和「幫助」的作用。因此，在為他人提供互聯網接入、伺服器託管等服務的場合，網路服務提供者的義務範圍成為重要問題。2000年全國人大常委會《關於維護互聯網安全的決定》規定：「從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要採取措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告。」2012年全國人大常委會《關於加強網路信息保護的決定》指出：「網路服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。」為了實現對網路的共同治理，網路安全法強調網路服務提供者要履行網路安全保護義務，承擔社會責任(第9條);其第47條規定：「網路運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。」由以上可見，無論是《關於維護互聯網安全的決定》《關於加強網路信息保護的決定》，還是新近頒布的網路安全法，都規定了網路服務提供者(網路運營者)的信息網路安全管理義務。刑法修正案(九)新增幫助信息網路犯罪活動罪，進一步將上述信息網路安全管理義務上升為刑法義務，目的同樣在於通過施與網路服務提供者特別的刑法義務，強化對信息網路違法犯罪活動的預防。

　　最後，刑法修正案(九)增設刑法第287條之一非法利用信息網路罪，並將其設置為行為犯，不僅簡化了犯罪事實證明標準和證明程序，也使得刑法對相應違法犯罪行為的介入時點得以提前，體現了預防刑法的立場。

　　(二)預防刑法的構造及對傳統刑法的偏離

　　與傳統事後回應型刑法相比，預防刑法在對犯罪的屬性、法益概念的機能、刑法的性質及體系地位的理解等方面，表現出以下結構性差異。

　　第一，關於犯罪的屬性：犯罪由社會問題轉變為社會危險。在傳統刑法(尤其是刑法福利主義)的框架中，犯罪被視為一種社會異常問題。既然是社會問題，對犯罪問題的處理就要求助於社會政策改革、預防犯罪措施的導入與革新，而刑罰的目的就在於矯正犯罪人，使其復歸社會，重新實現社會整合與團結。所以，傳統刑法的中心議題是犯罪後行為人的公正處置和社會回歸。但在預防刑法的框架中，犯罪被看作是一種社會危險，既然是危險，國家就會傾向於訴諸預防性措施。刑法演變成一套控制法益侵害危險的手段與機制，刑法制度的中心問題轉變為國家如何通過刑法實現對法益侵害危險的有效預防和控制。

　　第二，關於法益概念的機能：從約束刑罰權到引導刑罰權擴張。自法益概念進入刑法以來，在立法上，法益主要承擔著證明國家刑罰干預合理性的功能，以維護刑法的確定性，避免刑罰發動的恣意與工具化。法益概念的這一機能甚至被羅克辛認為是德國刑法學為歐洲法律文化奉上的最為重要的饋贈之一。但在預防刑法的觀念中，法益概念的機能不僅是消極地限制刑罰權，更是結合危險預防與規範效率等純粹政策性觀點，轉向積極證立國家刑罰權的擴張。

　　第三，關於刑法的性質：從司法法走向警察法。在傳統立法法、司法法和行政法的體系分類中，刑法以法的安定性為指導原理，屬於司法法的範疇。保障人權、避免刑罰權的濫用，是近代以來法治國刑法的價值支撐。但在預防刑法中，刑法越來越成為社會防衛機制的一部分，預防危險、追求安全和助力社會控制成為優先的價值選擇，刑法與警察法的界限開始變得模糊不清。

　　第四，關於刑法在法律體系中的地位：不再恪守刑法的最後手段性。在傳統古典刑法看來，受理性支配的刑法立法必須儘可能針對可觀察的現實侵害確定處罰規範。刑法的明確性、處罰範圍的謙抑和節制，成為傳統刑法的核心內容，從而使古典刑法呈現出保守性。但在預防刑法中，基於預防風險和社會管控的需要，刑法的附屬性不再被嚴格遵守，刑法有時不會再耐心等到民事、行政法律、法規干預無效時才出手;國家可能會使用刑法手段來管控一般社會生活領域;立法上也可能將一些被日常觀念評價為「中性行為」的行為犯罪化。

2預防刑法的悖論：優勢與法治困境

　　(一)刑法的開放發展與預防刑法的實踐合理性

　　任何社會理想總是要適應現實的社會關係，法律命題也只是現實社會的規範寫照。人們之所以要創造一定的法律命題，是因為現實的社會生活提出了這種要求。如果現實中並不存在這種要求，就不可能為保障其實現而提出法律命題。預防刑法作為一項時代命題，對應著一定的時代背景與現實社會需求。

　　1.社會需求、刑法的象徵功能與預防刑法的發展

　　以啟蒙運動為思想起點的傳統刑法奉行自由意志與風險自擔，不主張刑法對社會秩序過分干預。然而，相較於啟蒙哲學時代的政治經濟氛圍，現實風險社會的規範議題不再是強調國家統治權力的過度集中，或是自由應如何分配等，而是聚焦在社會持續處於一種高度依賴社會控制機制的氛圍，亦即要求國家積極採取行動排除危險，實現安全保證的需求。法律作為一種以國家強力保障實施的公共政策，其本身所代表的意義就是國家透過風險管控完成維護安全的任務。現實社會因風險而特別呈現出一種不安全的社會結構及情緒氛圍，針對人們日益不安的情緒，控制風險以安撫民眾成為現代社會壓倒性的政治需要。因此，社會需要國家提供一套擔保儀式，此一擔保儀式便成為刑罰的正當性所在。較之以保守和謙抑性為特徵的傳統刑法，預防刑法可以向國民更有力地展示刑法的擔保儀式，滿足國民對安全的渴望，亦可以向國民展示國家對民眾負責的姿態，從而贏得國民對國家的支持。而一旦國民對安全的現實需求匯聚成刑事政策壓力，並最終通過目的的管道傳遞至刑法體系內部，則難免驅使刑法體系向預防目的的方向一路狂奔。從法律作為國家認可的現代社會治理規則體系的功能來看，隨著風險社會的來臨，必然意味著現實社會的法是預防性的法。在危險防禦和秩序管制的思維下，有造成社會系統風險之虞的行為自然應受刑法規範的調整。因此，可以認為，刑法立法的預防轉向只是現代社會法律整體價值立場轉換的一個具體面相，是無法避免的時代趨勢。

　　2.刑法立法的預防轉向是現代國家職能發展的結果

　　在近代法治國的圖像中，國家扮演著「守夜人」的消極角色。基於對公權力的高度不信任，法治國的核心在於通過法律的確定性來塑造和制約國家公權力，保證國家權力對公民自由的干預符合正義原理。行政法領域法律保留原則、比例原則以及刑法上罪刑法定原則的確立，都是避免國家濫用權力侵犯公民權利的基本原則與制度。但隨著晚期現代性社會的到來，國家的角色和任務已經發生了根本性轉變。如何防範政治、經濟、社會等領域的潛在風險，有效應對危機，為公民提供安全的生活條件，成為國家的核心任務，行政的任務也從福利行政向風險行政轉變。國家任務的變化和國家職能的擴張不僅體現在行政領域，也不可避免地波及國家的立法和司法活動。刑法作為國家公共政策的一種，根植於特定時期國家的政治、經濟和社會結構。「災難頻發的現實與公眾日益覺醒的憂慮合力，將風險控制植入政治議程的核心，政府被要求強化規劃未來生活，提供安全保障的職責，而這一職責的擴張亦將引發法律的深刻挑戰」。刑法偏離以保守和中立為特徵的傳統司法法特性，就是刑法功能轉型的一個側面，折射出的是刑法在現代風險社會中日益接近政治，並日漸行政化和政策化。

　　3.預防刑法在現代社會的出現具有民主政治上的合法性

　　大約自20世紀70年代起，在德國及整個西歐，刑法都有了很大的發展，這種發展既涉及實體刑法，也涉及刑事訴訟法，其特點是刑事政策的強化，而刑事政策的強化絕對沒有違背公眾的意志，而是得到公民的各種正面期許和贊同。「在每一種令人憤慨的狀態中，都會把刑法作為解決社會問題的神奇武器，並且會完全無限地信賴這種神奇武器的功效，但是，這種刑法觀並不適用於我們關於實體刑法的傳統所描繪的圖畫，在我們關於實體刑法的傳統構想中表明的是『斷片刑法』或者『作為最後手段的刑法』」。上述情形在我國同樣存在。「亂世用重典」的法律文化傳統、刑法作為社會問題解決手段的工具性理念，使得我國社會中一直存在對刑法的旺盛需求，社會上總是存在各種建言新增罪名的拳拳之情和熱切呼籲。

　　刑罰作為和平時期國家對公民適用的最強烈的譴責機制，本質上是一種「惡」，社會本應對刑事政策強化所導致的刑法擴張持警惕之心，但為何刑事政策的強化不僅沒有違背公眾意志，反而得到公眾的正面期許和贊同?個中道理不難理解。如前文指出，以刑法為載體所傳達出的刑事政策強化，為國民提供了儀式性的安全保障，滿足了民眾對安全需求的期待心理;另一方面，國家以此向民眾展示其已採取行動應對侵害風險。正如學者所言，「不論風險社會的風險是否為生態、核能、化學性風險，或者只是詮釋為一種(被刻意塑造的)莫名的心理恐懼，在面對當代社會因為不安全感而提出之降低或者排除風險(恐懼)需求，國家只好有意識地持續擴張自身的保護任務範圍，以及重新調整法規範現有的體系的結構」。較之傳統刑法以結果為本位的立法技術，預防刑法更能代表一種對規範有效性的宣傳以及滿足公眾的安全心理需求，自然會得到民眾的青睞，從而獲得民主政治上的合法性。而且，現代政治越來越清晰地發現，刑罰方案是可以立即實施的，而且是容易實施的;就算它在各方面是失敗的，也同樣可以宣稱懲罰的目標已經「生效」。

　　4.規範有效性不足與預防刑法的生長

　　預防刑法的出現和成長還與既有規範面對風險時的治理無效或不足密切相關。眾所周知，現代社會的風險治理所依賴的是整體性的規範體系，其中既有道德倫理規範，也有法律規範;既有民事、行政法律法規，也有刑事法律規範。對於社會問題和法益侵害風險，如果非刑法規範能夠很好地解決，刑法參與社會治理的必要性就會弱化;反之，如果非刑法規範的治理效果不好或者失效，國民的不安感就會上升，社會對刑法的需求就會提高，刑法在社會治理體系中的重要性就會凸顯。在現代社會中，法律作為國家為實現社會良好治理而做出的制度投資，刑法只是其中的一個分支。當其他制度規範的整體性供給不足時，刑法的功能就會被倚重，刑法就會擴張、膨脹。面對當前的風險社會與信息社會，世界範圍內各國的既有制度對風險的治理，都顯現出嚴重滯後、治理不足或無效等問題，預防刑法在一定程度上反映了既有制度規範與現實需求之間的供需不平衡。

　　(二)刑法中的「秩序安全」與預防刑法的法治困境

　　由以上分析可見，預防刑法是社會需求的產物，具有種種合理性和優勢，但預防總是與無限制相聯繫，具有不確定性和難以捉摸的特性，具有與生俱來的「越早越好」的內在擴張邏輯。於是，以下疑問在所難免：預防刑法是否會威脅和改變法治國的核心價值?倘若刑法一意追求預防導向，是否會模糊刑法干預社會的應有界限?這些疑問是法治國家必須認真對待的。

　　1.刑法中「秩序安全」的雙面含義與預防刑法的難題

　　預防刑法是國家在面對風險社會時向社會安全需求作出的妥協與讓步，是國家以社會安全為優先價值考量的結果。德國學者考夫曼指出，法律價值或理念並不是定居在一個全然和諧的價值天堂，而是處於人的世界，因此是有限而暫時的。如今，社會變革正在加速，負有制定法律和實施法律之重任的人們，在面臨需要作出各種法律決策的新形勢時，必須比他們的前輩具有更強的適應性。而公眾對法律之信任的保持，有賴於立法者與法官們在現代社會條件下適當地綜合法律傳統中各種價值的能力。啟蒙運動以來，國家的存在被普遍認為並無絕對價值。作為一種由人類建構的機能存在物，國家的目的和機能被界定為保護公民的生命、身體、財產等自由與權利。但是，國家這個利維坦有兩張面孔，一面是養育公民，為公民提供保護和幫助;另一面是過於龐大的國家權力威脅著公民的自由和財產權。即便在現代法治國家，國家仍然是一個內部充斥矛盾的機能建構物，它雖然是作為公民安全的保證人而被塑造，但在實際運行中卻總是公民權利的威脅者。刑罰權作為國家權力的分支，也無法擺脫這一與生俱來的悖論，即刑法原本為打擊犯罪、保護社會而生，但實踐中卻常常異化為公民權利的威脅者。近代以來，無論是刑法上罪刑法定原則、法益侵害原則、行為主義的確立，還是刑事程序上種種人權保障措施的引入，其目的皆在於通過限制和規範國家刑罰權，避免國家刑罰權任意侵犯公民自由。對此，拉德布魯赫有精闢的總結：「自從有了刑法以來，自從國家代替受害人實施報復以來，國家就承擔著雙重使命：國家的任何行動不僅要保護共同體更好地對抗犯罪，而且還要保護犯罪人不受受害人報復，所以直到今天，刑法不僅用來對抗犯罪人，而且用來照顧犯罪人。它的目的不僅是設立國家在刑罰上的權力，而且要限制國家在刑罰上的權力，它不僅是可罰性的淵源，而且是可罰性的限度，因此表現出悖論：它不僅要保護國家免遭罪犯侵害，而且要保護『罪犯』免受國家侵害;它不僅要保護公民免受犯罪人侵害，而且要保護公民免遭檢察官侵害，成為公民反對法官專斷和法官錯誤的大憲章。」國家的法治圖像在根本上塑造著刑法的圖像。刑罰權是一把雙刃劍，在其悖論屬性不可能被根除的情況下，解除對刑罰權的規範限制，期望其實現對法益侵害危險的徹底預防，很可能只是我們的一廂情願。

　　在法治國的邏輯中，法律作為遏制國家恣意的手段，它所使用的方式是使公權力的行使受到雖然並非不可改變但卻是事先制定的規則的約束，從而實現法秩序的安定性。以刑罰權為主要內容的刑法更需要法的安定性。刑法的安定性，一方面是刑法本身的安定性，包括刑法本身是實定的、明確的、相當穩定的，不會輕易變更;另一方面是指通過刑法而達成的安定性，這不僅有利於國民自由行動，還能預防犯罪、保護法益，維護人們的共同生活秩序。而只有當刑法本身是安定的，才能通過它達成社會秩序的安定，這就是現代國家普遍將罪刑法定主義視為刑法「鐵則」的原因所在。

　　一言以蔽之，因為國家的法治圖像是雙面的——既是公民權利的保護者，也是公民權利的威脅者——所以刑法的法治圖像也是雙面的，從而刑法中的「秩序安全」也具有雙面含義。在國家的法治圖像沒有改變之前，單方面對刑法的預防機能給予美好期待，放鬆對刑罰權的限制，很可能會動搖刑事法治的根基，結果反而事與願違。

　　單從形式上看，預防刑法表現為立法規制所針對的中心由結果調整至行為，刑法規制前移至對風險行為的規制。其實質上體現出的政策思想是，為了使未來可控，法律放寬了對國家刑罰權的約束。對此，我們必須追問的是，如果沒有新的約束機制，如何保證國家刑罰權不會發生異化從而威脅公民自由?風險社會的來臨，並非僅僅因為人類面臨著來自自然界的種種危險和不確定性，也不僅僅因為現代技術性風險的日益增多與擴散，還在於工業社會經由自身系統而製造的危險。在自身系統製造的風險中，人們用來應對風險的現代社會治理機制和各種治理手段本身，就是滋生新型風險的罪魁禍首，這其中就包括作為現代社會治理手段的刑法。針對歐洲國家種種以反恐為目的的預防刑法措施，德國學者希爾根多夫憂慮地指出：「雖然當恐怖組織引起大規模的嚴重傷害或者死亡的危險時，自由讓位於安全是合理的做法，但是，如果國家想有效地保護其公民，就必須採取適當的和必要的手段。……刑法的每一種嚴厲化，許可的通緝方法的每一種擴展都伴隨著一部分自由的喪失。自由的喪失是逐漸發生的，並且幾乎是未被覺察的。因此，人們需要反覆地檢討，新的懲罰措施事實上是否更好地保障安全，還是說它們只會以民粹主義的方式通過政治活動進行迷惑。正是鑒於恐怖主義的挑戰，才更要保持刑事政策的客觀性和目的合理性。那些想限制公民自由的政治家有義務說明，他們所建議的措施事實上是否能夠增進安全。」與其說希爾根多夫所表達的是對預防性反恐刑事立法的憂慮，還不如說他是借預防性反恐刑事立法，表達對現代刑法未來發展方向的疑慮和擔心。

　　2.公民積極義務的增加及其問題

　　義務應當在何處止步是社會哲學所面臨的一項最艱巨的課題。危險預防的實現有賴於公民與公民之間以及公民與國家之間加強合作，若以刑法干預為工具來實現社會風險的預防與控制，則勢必增加公民的刑法義務。比如，為了預防恐怖主義犯罪，刑法修正案(九)將刑法第311條修改為拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，公民的刑法義務擴張至與國家合作打擊恐怖主義、極端主義犯罪。公民刑法義務的增加必然伴隨著刑法干預範圍的擴大，立法者需要證立其正當性。又如刑法修正案(九)新增的拒不履行信息網路安全管理義務罪和幫助信息網路犯罪活動罪。根據刑法的規定，拒不履行信息網路安全管理義務罪屬於不作為犯。網路服務提供者的作為義務，即信息網路安全管理義務，如前文分析所指出，並不包括網路服務提供者須事前實質性審查他人所傳輸信息內容的真實性、合法性的義務，而只應限於事後發現違法犯罪信息時停止傳輸和刪去相關信息並報告有關主管部門的義務。儘管這種對信息網路安全管理義務的限制解釋，可以在一定程度上限制本罪的處罰範圍，但仍然無法從根本上解決本罪所面臨的法理疑問。一方面，提供網路服務是憲法賦予網路服務提供者的經營自由，本質上是商事經營行為;另一方面，責任自負作為刑事歸責的基本原則，是憲法所保障的人性尊嚴在刑法領域的體現，該原則在網路犯罪領域也不得隨意設置例外。實踐中，網路服務提供者的行為情形複雜。有些場合網路服務提供者也是網路信息的收集者，其當然負有信息安全管理義務，立法將拒不履行法定義務情節嚴重的情形規定為犯罪，並不違反責任自負的刑法原則。而有些場合網路服務提供者只是單純提供服務，比如網路信息發布，此時網路服務提供者和網路用戶是平等的行為主體，兩者的關係決定了網路服務提供者的保證人地位以及由此產生的作為義務是非常薄弱的。同樣，在幫助信息網路犯罪活動罪中，網路服務提供者為他人提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等服務，這些行為在性質上同樣屬於商事經營活動。因此，不管是拒不履行信息網路安全管理義務罪，還是幫助信息網路犯罪活動罪，既然網路服務提供者並不屬於國家職能部門，從事的都是商事經營活動，那麼，從正當性的角度講，就難以當然認為其在刑法上負有信息網路安全管理義務和預防他人實施違法犯罪活動的義務。

　　當然，法律從來都不只是保護公民個人權利，也要保護社會，還要考慮法律的可實施性。面對互聯網上的海量信息，若繼續堅持傳統的社會管理思路，單純依靠政府部門監管，將難以維護網路安全秩序。在這種情況下，網路安全法律、法規強調網路服務提供者要承擔社會責任，強制施與其一定的信息網路安全管理義務，從國家行政管理的立場看，並非沒有道理。但問題在於，刑法在性質上畢竟有別於行政法和社會管理法，其作為司法法，應當針對法益侵害行為，而不能簡單地將刑法視為國家進行社會管理的手段。刑法修正案(九)新增拒不履行信息網路安全管理義務罪和幫助信息網路犯罪活動罪，將網路服務提供者的社會責任和管理義務，徑直提升為刑法義務，不能不說在很大程度上超越了對刑法的屬性及其體系地位的傳統定位，這一立法修正所彰顯的正是優先保護網路安全的價值取向。

　　(三)小結

　　對於社會治理中預防和事後懲罰的配置關係，德國學者迪特兒·格林寫道：「在任何時代，預防都是公權力所需要的一種手段。即使是自由國家，也會允許警察事前預防，而不只是在警局坐等違法行為的出現，同理，也沒有哪個國家能夠把對不法行為的預防措施配置得如此精妙，以至於可以完全放棄事後懲戒。」對於現代國家治理來說，無論是預防還是懲戒，不能簡單地倚重任何一方。如何平衡兩者之間的關係，根本上取決於國家的政治偏好、憲法立場以及在現有國家治理體系中部門法的具體分工。

　　「預防優於治療和補救」，「不能等到花瓶打碎了再去修補」，這些都是樸素的事理。預防措施如果運用得當，對個體來說，能使其免受侵害，而事後制裁最多是提供補償，卻無法恢復如初;對整體來說，及時採取預防措施，可以減輕社會負擔或避免更大的衝突。與傳統事後回應型刑法相比，不可否認，預防刑法能起到一定的阻止危險、保護法益的效果，但其所隱含的巨大的法治風險和運行成本，也使其不能當然成為值得國家優先選擇和提倡的制度。「每個社會都是通過與義務、願望和正義的理想相聯繫的任務關係構成的。在這種情況下，任務的平衡問題，常常是一個正義問題」。對於犯罪治理，究竟是固守傳統的刑法謙抑性立場，還是採取預防刑法模式，事關刑法正義。另外，在我國的主流觀念語境中，「保守」通常具有一定的貶義，但刑罰權的發動及行使界限事關公民基本權利，國家對此需要堅持理性和慎重的態度，而不能因為傳統刑法具有保守性，就簡單地認為其已不符合現代社會的發展趨勢。

3對預防刑法的法治控制

　　(一)整體思路

　　現代社會充滿風險與不確定性，個中風險既來自晚期現代社會的新技術，也源於制度規制本身。「風險不論是具體或抽象描述的事實狀態，或者只是純粹心理的恐懼感受，都會不斷被轉譯成簡化的安全概念。在概念轉譯過程中，當代社會同時也形成了一股股刑法應當積極擴張適用範圍的壓力」。預防性國家行為的擴張和全新定位，不應被看作風行一時的潮流。相反，它們是對社會變遷的政治反應，就此而言，尤其是從這些預防行為的核心內容來看，它們仍是結構性的現象，因此，支撐性的底層結構若不發生改變，預防行為也就不會消失。因此，無視社會變遷，單純強調刑法應回歸古典立場的主張並不現實，也無益於問題的解決。我們應當在正視刑法理論應時所需而經歷演變的基礎上，思考刑法體系的開放性與公正性之間的關係，尋求如何在開放與公正之間保持適當的平衡，構建實現平衡的可行框架。

　　在美國，面對刑法的急劇擴張，胡薩克提出了對犯罪化的內部和外部雙重限制措施，這一思路值得提倡。首先，刑法作為獨立的法律部門，其體系內部早已形成一套自足的教義學原理，刑法只有在內部尋找到有效制約預防刑法的機制和原理，才不至於喪失其獨立存在的價值。其次，預防刑法只是預防性國家行為的規範表現。「預防性國家行為陷入一種兩難境地。在其防範自由所遭遇的個別危險的過程中，它也在整體上削弱了社會秩序的品質，同時，也在部分程度上侵蝕了民主和法治的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權力，保護個人自由而發展出來的。而且，正是因為這樣一種情勢，使預防成為憲法層面的問題」。預防刑法涉及的是國家權力參與危險治理的限度問題，如果在憲法中不發展出相應的制約機制，對預防性國家行為的限制基本上就是一個無解的困局。如前文指出，國家究竟在多大範圍內允許預防刑法存在，根本上取決於國家的政治偏好和憲法立場。在我國，眼下試圖通過正式憲法機制來實現對預防刑法的有效限制，還不太現實，但這並不妨礙從理論上嘗試提出種種限制措施。

　　(二)憲法框架下的法益侵害危險預防

　　1.限制的前提：危險預防的憲法定位

　　法治國對刑法立法的要求是從憲法原則中推導出來的。實現對法益侵害危險預防的限制，首先需要明確刑法在整個社會治理、控制體系中的憲法性定位，這樣才能更清晰地劃定刑法干預的邊界。

　　現代社會是一個由繁雜龐大機構組成的整體。組成現代社會的機構可以分成四種基本類型：第一種是生產型，以達成理性目標為主要任務。第二種是生殖醫療類型，以照顧和服務為主要任務。第三種類型是以政治和權力為主導的社會機構。第四種類型是協調原則、價值和思維方式的社會機構。在上述分類中，法律不完全屬於權力和政治，還是一種人文活動。但是，這種分類已經改變，法律已被推向第一種機構類型，法律與文化機構的距離也正在拉遠，並逐漸成為效用工具。這個轉變會導致法律失去它重要的品質，尤其是它在人類共同經驗核心領域所紮下的根基。同時，從刑法立法及刑法適用的內容看，其經常面對各種價值、利益的碰撞、衝突，故其屬於一種協調性過程，刑法的處罰範圍最終是平衡國家權力與公民權利的結果。換句話說，不論是刑法立法還是刑法適用，在根本上都要為社會確立協調原則，調節和平衡公民權利和自由的限度。所以，即便是面對風險社會的來臨，刑法還是應當被視為負責協調原則、價值和思維方式的社會制度，還有必要堅守司法法的基本屬性。而預防刑法所表現出的明顯的行政化色彩，將導致刑法與以追求安全和效率為目的的警察法之間的界限日漸模糊。所以，如果在現有的憲法框架下，仍然可以將法律設定為協調原則、價值和思維方式的社會制度，還繼續堅持警察法與司法法相區分的整體性制度框架，那麼，以追求效率和安全為目的的法益侵害危險預防，就仍然應當被定位為國家行政(比如警察)的職責，而預防刑法只能是國家在面對特定法益侵害危險時才能例外採取的立法技術。

　　2.比例原則與刑法謙抑性的堅持

　　界定危險預防的刑法界限，還必須明確刑法是否有必要堅持謙抑性這一根本問題。韓國學者金日秀指出，面對種種強烈的社會需求，曾經被視為社會政策之最後手段的刑事政策和作為刑事政策之最後手段的刑法，在當前已經被要求作為解決社會問題和調整社會問題的最優先手段來考慮。在我國，理論上要求鬆弛刑法謙抑性要求的觀點正變得越來越有力。張明楷以網路時代為背景指出，我國的傳統觀點一直強調刑法的謙抑性，可是，這樣的刑法理念值得反思;我國刑法應當從「限定的處罰」轉向「妥當的處罰」。周光權在闡述了積極刑法立法觀之後，對於刑法是否要堅持謙抑性，表達了比較折中的意見：「肯定積極刑法立法觀並不會否定刑法的謙抑性或最後手段性，但應將謙抑性原則的著眼點從主要牽制立法轉向制約司法活動。……只要在實務上貫徹好謙抑性原則，用好不起訴、定罪免刑或緩刑制度，即便立法上對增設輕罪持積極態度，立法功能化擴張所帶來的危險也能得到有效化解。」

　　筆者理解上述觀點所依據的理論基礎，但並不贊同將刑法謙抑性的重心轉移至司法環節。首先，刑罰的屬性決定了國家的刑法立法和刑法適用都應當堅持謙抑性，而且，立法是國家法治活動的起點，在立法上貫徹謙抑性，對於有效限制刑法干預範圍具有更為基礎的意義。同時，從我國的實際情況看，較之於立法，刑事司法背棄謙抑性立場的現象更為嚴重。比如，但凡立法未將某罪嚴格限制為結果犯，司法實踐大都會將該罪的適用範圍擴張至行為犯情形。又如，為了打擊犯罪，司法解釋有時甚至不惜違反刑法的規定。擴張是權力的內在本性，期待刑事司法權謙抑行使，這本身就是對司法機關的「苛求」。其次，刑法謙抑性是一種理念，也是一種行動。作為刑法立法活動，刑法謙抑性與犯罪化的限度即犯罪圈的設定是一體兩面的問題——主張鬆弛刑法謙抑性要求，往往會提倡擴大犯罪圈。提倡鬆弛刑法謙抑性要求的一個重要根據是，「擴大犯罪圈是法治的要求」。比如張明楷就認為：「將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國的要求，也是社會成熟的表現。」周光權也指出：「要實現國家對於難以容忍的違法行為的懲罰，最佳方式是通過立法者所確定的刑法規範將值得處罰的危害行為規定為犯罪，賦予被告人辯護機會，尊重和保障其各項權利，將處罰納入法治軌道」。

　　筆者並不反對上述關於我國刑法體系未來改革的整體構想，但是，犯罪圈的劃定並非孤立的刑法問題，還必須適應一國整體的法治體系。不同於我國違法與犯罪相區分的二元體系，很多西方國家對犯罪圈的設置較我國要大得多，這在客觀上也確實更符合法治原則，並且有利於公民權利保護。但是，西方國家「大犯罪圈」的立法體例有對應的制度支撐，它們的司法實踐並沒有將符合刑法規定的犯罪成立條件的行為全部予以刑罰處罰。它們在刑事立法上擴大處罰，在刑事司法上限制處罰範圍的做法，使得行為規範與裁判規範存在適當分離，並且有利於預防犯罪。但是，我國目前並未真正建立如部分西方國家那樣「司法機關限制處罰範圍」的完善司法制度。現實情況是，司法機關缺乏應有的人權保障觀念，盛行積極入罪思維，過度強調刑法對社會的保護以及刑罰權的擴張。在這種司法生態下，如果立法上採取「大犯罪圈」的立法體例，勢必導致刑罰在數量與規模上大量增加與大幅擴張。另外，犯罪圈的大小還要與刑罰的種類與量相匹配，放鬆刑法謙抑性要求，降低犯罪門檻、擴大犯罪圈，需要立法增設大量與此對應的輕刑措施。但是，我國近期刑法修正的重點都主要集中在不斷犯罪化，刑罰輕緩化的力度還遠遠不足。所以，如果我們在不改變現行刑罰結構和種類的情況下，貿然鬆動刑法立法上的謙抑性立場，大規模降低犯罪門檻，將導致公民遭受不符合比例的嚴厲刑罰。

　　在法治國家，憲法控制著普通法律的干預範圍以及對普通法律的解釋。刑法秉持謙抑主義，是憲法上比例原則的根本要求。換句話說，如果刑法立法要貫徹憲法原則，就不能動搖謙抑性原則。雖然在理論上對於比例原則的具體內容存在不完全一致的理解，但一般認為其包括三個次要原則，即妥當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。其中，妥當性原則和必要性原則是以達成措施目的為著眼點。前者要求，以侵犯公民權利的法律而言，若是立法者規定的限制條款根本無法達到立法目的，即屬於手段的不妥當。後者要求，在所有能達成立法目的的方式中，必須選擇予人民之權利最小侵害的方法。狹義的比例原則強調，某措施雖然是達成目的所必需，但不可予人民以過度的負擔，避免法律所追求的目的和使用的方法在造成公民權利損失方面不成比例。可見，比例原則的三個層次都直接要求刑法適用必須謙抑、節制。我國憲法雖然沒有明確規定比例原則，但憲法第5條、第13條第3款以及立法法第6條，均內含比例原則的精神。而在刑事法上，不管是罪責刑相適應原則，還是刑事程序上強制措施的規定和適用，都明確體現了比例原則的精神。因此，立足於憲法原則和精神，即便眼下面臨信息社會、風險社會所帶來的各種複雜問題，國家還是要強調刑法參與社會治理的謙抑立場和最後手段性，社會治理應當優先考慮使用非刑罰措施。面對法益侵害危險，即使國家有必要整體上採取預防性措施(比如國家面對恐怖主義所採取的預防性措施)，但相對於民事或行政性預防措施，預防性的刑罰措施還是應儘可能最後使用。

　　(三)刑法體系內的限制：法益侵害危險作為預防的限度

　　雖然刑法的基本原則是從憲法原則中推導出來的，但憲法畢竟只能為限制預防刑法提供原則性指導和制度性框架，而只有回到刑法本身，才能找到限制預防刑法的切實可行路徑。具體而言，立法如果肯定預防刑法的合法性，就必須證立立法者放棄使用民事和行政性預防措施，轉而採取預防性刑罰措施的合理性與正當性，而這必然牽涉刑法的根本任務這一原點問題。

　　對於刑法的根本任務，羅克辛總結道：刑罰有助於穩固規範，但我們不能為了穩固規範而穩固規範，穩固規範的作用實際在於防止個人或者社會在將來遭受現實的損害(即法益侵害)，因此穩固規範最終服務於法益保護，如果沒有這個目的，它將變得毫無意義。既然在風險社會中刑法的根本任務仍然是保護法益，那麼預防刑法的正當性就仍然必須圍繞法益來展開。具體來說，就是要確立法益侵害危險作為法益保護的限度。對於國家在何種場合可以獲得以刑罰懲罰危險行為的權力，胡薩克作了探索性研究，提出了「重大危險要件」「預防要件」「可歸責」的限制要件。筆者認為，既然刑罰是和平時期國家對公民使用的最強烈的譴責機制，那麼，立足於刑法謙抑性，立法上如要設置預防刑法條款，除了需具備犯罪化的一般條件，還有必要充分考慮以下限制條件。

　　第一，「危險」要件。即立法需要區分法益侵害的「危險行為」和「風險行為」，預防刑法條款只應針對導致法益侵害危險的行為。所謂「危險」，是指行為具有造成法益侵害的確定性，只是侵害結果尚未現實發生。比如，行為人意圖實施恐怖主義犯罪而積極從事準備活動。在該場合行為具有危害公共安全的性質是確定的，只是行為人從事的是犯罪預備行為，行為的危害性主要是對公共安全造成了危險。與此不同，「風險」則指的是法益侵害可能發生，也可能不發生。換句話說，行為即便最終會發生一定的結果，但該結果並非一概都具有社會危害性。以騙取貸款罪、高利轉貸罪為例，行為人即便實施了騙取、高利轉貸行為，也不一定實際導致銀行或者金融機構的財產損失或具有造成財產損失的危險，如行為人在提供足夠擔保的場合仍然在貸款條件或程序方面實施了欺騙，又如行為人實施了高利轉貸行為但最終所貸資金安全運轉。筆者並非一概排斥對「風險行為」的犯罪化，而只是認為在立法上對「風險行為」進行犯罪化時，應儘可能採用結果犯的構成要件設置，避免採取預防刑法模式，從而將刑法的調整範圍集中於最終造成法益侵害的情形。

　　第二，「重大」危險要件。與前述「危險」要件相比，這是對危險的「量」的要求。「事實上，幾乎所有的人類行為都會製造不同層次的危險，刑法如果要預防所有危險，那麼幾乎人類的一切活動都會面臨刑事制裁的威脅。因此，除非懲罰某種行為是為了降低重大危險，否則犯罪化理論應排除預防危險」。與多數國外立法有別，我國採取的是違法與犯罪相區分的二元體系。在這一體系下，對預防刑法設置「重大」法益侵害危險要件的限制條件，更具有必要性。一方面，根據刑法的規定，我國的刑事犯罪被限定於嚴重侵害法益或者侵害重大法益的行為。另一方面，預防刑法作為傳統刑法的擴張形態，其針對的是導致法益侵害的危險行為，相對於已經造成實害結果的行為，法益侵害危險行為的違法性程度要低。換句話說，預防刑法所針對的行為的違法性的量相對較小，在這種情況下，預防刑法的干預範圍自然要更為收斂。而且，針對輕微「危險」在立法上配置刑法條款，也違背了我國刑法關於犯罪本質，即犯罪是具有嚴重社會危害性的行為的規定。然而，立法者在理解危險是否「重大」時，應與整個社會的進步、發展與時俱進。所謂「重大」危險，不僅包括所侵害法益的內容具有重大性，如恐怖主義犯罪對公共安全的重大威脅，又如生產、銷售偽劣產品對公民生命健康的威脅，也要充分考慮當下信息網路時代法益侵害的新類型、新特點。比如在網路領域，有的行為給每個人造成的損失可能是較小的，但由於網路用戶數量龐大，行為給全體被害人造成的整體損失卻是重大的。在這種場合，立法上採取預防刑法條款的必要性會更高。

　　從法益侵害的類型看，筆者提倡將預防刑法條款主要限制在超個人法益(主要是針對公共安全)犯罪或者法益侵害具有彌散性特點的犯罪領域。從目前各國的立法看，預防刑法主要適用於恐怖主義犯罪、信息網路犯罪以及經濟犯罪等領域。這一方面與公共安全法益的重要性有關;另一方面，當法益侵害具有彌散性特點時，由於侵害對象數量龐大且可能分散於不同時空，使得因果關係的認定變得十分困難，此時若固守傳統刑法的結果本位追責模式，將面臨犯罪事實難以證明等實踐難題，從而嚴重影響對犯罪的打擊力度。

　　第三，避免對「無辜」行為的處罰。預防刑法條款只應針對法益侵害危險行為，立法者在將特定危險行為納入刑法規制範圍時，要充分考慮是否會導致對無辜行為的不當處罰。所謂「無辜」行為，即不具有(嚴重)法益侵害危險的行為。預防刑法條款可能處罰無辜行為的情形，並非完全不存在。以幫助信息網路犯罪活動罪為例，在自然意義上，網路服務提供者實施的互聯網接入、伺服器託管等行為與犯罪結果之間的因果性並不充分，但立法卻將網路服務提供者置於網路管理者的地位，積極施與其信息網路安全管理義務。在當下盛行積極入罪思維的司法環境下，如何保證本罪處罰範圍的適當，特別是如何避免依據本罪對某些信息網路技術中立行為進行處罰，是必須認真對待的問題。又如生產、銷售假藥罪，刑法修正案(八)採取預防刑法模式，將本罪規定為抽象危險犯。根據刑法的規定，本罪中的「假藥」是指依照藥品管理法屬於假藥和按照假藥論處的藥品、非藥品。換句話說，作為生產、銷售假藥罪犯罪對象的假藥既包括「事實上的假藥」，也包括「法律上的假藥」。在行為人以後者為對象進行生產、銷售的場合，行為人當然違反了國家的藥品監管秩序，但該行為未必一概會危及人體健康，相反，生產、銷售的「假藥」有時甚至具有挽救生命、促進健康的效用。由於刑法對生產、銷售「事實上的假藥」和「法律上的假藥」的行為不作具體區分，司法實踐中自然難以保證依據本罪作出的處罰不傷及無辜，因而難免出現如陸勇案那樣的刑法適用上的尷尬。

　　第四，預防的有效性。既然預防刑法的目的在於預防法益實害結果的發生，那麼預防刑法條款的設置就必須能夠降低危害結果發生的概率，而在預防無效的場合，預防刑法條款的設置就欠缺正當性。如前文指出，雖然理論上刑法的根本任務被定位為法益保護，但在現實社會中，立法增設罪名的原因從來都是多種多樣，預防刑法條款的增設也是如此。相對於傳統刑法，預防刑法在政治姿態上更能彰顯國家對犯罪治理的重視，往往更容易迎合民意和現代民主政治的需要。在這個意義上，預防刑法已然背離其初心，蛻變為象徵性立法。因此，對於設置預防刑法條款，必須強調法益侵害危險預防的有效性，警惕立法者將刑法推演為保護國民心理安全和國家尋求國民政治支持的工具。

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