《危害人類罪公約草案》與國際法上的豁免問題

毛曉 （Oxford Mphil Candidate）

概述：

在ILC危害人類罪特別報告員的第三次報告中，特別報告員關於豁免問題的意見是，危害人類罪公約草案應當和之前關於國際犯罪的公約一樣，不處理國家官員和國際組織官員的豁免問題，相關問題應該留給關於豁免的專門條約和習慣法來解決。(para. 284）然而，我的觀點是：儘管《危害人類罪公約草案》表面上不討論豁免問題，但如果考慮過往的相關案例，該草案實際上暗含著對危害人類罪豁免問題的處理。

因為依照英國法院對Pinochet案的審理，各國若加入打擊國際犯罪的公約，該公約對犯罪的定義涉及官方身份，且規定締約國有義務將相關犯罪入罪、行使普遍管轄權、「或起訴或引渡」，則相應官方人員原本就該犯罪所涉行為擁有的屬事豁免權被該國默示放棄。將該法理適用於《危害人類罪草案》，公約對危害人類罪的定義包含官方行為（『state policy』, Art.2(2)(a)），且規定入罪(Art.2)、普遍管轄權（Art. 6(2)）、「或起訴或引渡」(Art. 9) 的義務，所以必然暗含著締約國放棄了實施危害人類罪的官方人員原本擁有的相應豁免權。當然，這種解釋並不適用於非締約國；然而，若是該《危害人類罪草案》的內容逐步發展成國際習慣法，很難保證非締約國仍能就危害人類罪擁有豁免權。稍後發表的長評將對上述論點展開，介紹國際法上關於豁免問題，並著重討論限制豁免與國際犯罪的關係，介紹相關國際和國內案例；尤其是介紹在Pinochet案中，英國法院如何基於《酷刑公約》的相關條款認定被告無豁免權。

正文：

本文討論的問題是《危害人類罪公約》是如何直接或間接處理豁免問題的，關注的核心文本是ILC危害人類罪特別報告員的第三次報告及其附帶的公約草案。（Doc. A/CN.4/704）在此報告中，特別報告員關於豁免問題的意見是，危害人類罪公約草案應當和之前關於國際犯罪的公約一樣，不處理國家官員和國際組織官員的豁免問題，相關問題應該留給關於豁免的專門條約和習慣法來解決。(para. 284）

然而，本文的觀點是：儘管《危害人類罪公約草案》表面上不討論豁免問題，但如果考慮過往的相關案例，該草案實際上暗含著對危害人類罪豁免問題的處理。本文首先介紹國際法上關於豁免問題，並著重討論限制豁免與國際犯罪的關係，介紹相關國際和國內案例；尤其是介紹在Pinochet案中，英國法院如何基於《酷刑公約》的相關條款認定被告無豁免權；而《危害人類罪公約》也包含類似的條款，所以加入《危害人類罪公約》本身必然意味著放棄針對公約定義下的犯罪的豁免權，不過這並不意味著在習慣法上國家官員對於任何國際犯罪都無豁免權。

1. 什麼是國際法上豁免權？

豁免權是指對一國管轄權的豁免。管轄權在這裡指的不僅是法院行使管轄權，而是一個國家對一定對象（如個人、財產、一定情勢等）行使主權的權力，這可以通過行使立法、司法或者執法權表現出來，故而管轄權有不同的分類：立法管轄權、執法管轄權和司法管轄權。而國際法上的豁免權通常說的是指免受他國司法管轄的豁免權，本文的討論也只限於此種。

國際法上的豁免權是維持國際關係的重要基石，它背後的原理是國家間的主權平等（par in parem non habet imperium ，平等者之間無管轄）和互惠禮讓（即互相給予對方一定人員在本國境內自由行事的便利，以便於維繫國際關係）。一直以來，出於這些考慮，豁免權都是絕對的、毫無例外的；但是隨著國際貿易和全球化以及人權運動的發展，絕對豁免權似乎與保障合同權利、將國際犯罪的最高責任者繩之以法這兩個目標不一致，故而絕對豁免權逐漸被一些國家所放棄。

國際法上的豁免權的淵源包括國際條約（如關於國家豁免權的2004年聯合國公約、1972年歐洲豁免公約）、國際習慣法和國內法（如1978年《英國豁免法案》、1976年《美國外國主權豁免法案》、國內判例）。

豁免權的受益者當然是各個主權國家，落實到具體的情形，則包含國家機關、國家代表和國家財產。就國家官員的豁免權而言，這又分為屬人豁免（immunity ratione personae）和屬事豁免(immunity ratione materiae)。屬人豁免的受益人通常包含國家元首、政府首腦、外交部部長及外交代表，他們因其所處的職位而擁有豁免權，受益範圍涵蓋對在職期間的任何行為的豁免，但受益時間只局限於當事人的在職期間。而屬事豁免的受益人則不局限於個別官員，他們因為其所從事的公務行為而享有豁免權，所以受益範圍只局限於能夠歸因於國家的行為，但在離職之後依然可以就所從事的公務行為而享有就該行為的豁免權。

在具體的案件中如何援引豁免權呢？豁免權問題是程序性事項，也是先決事項（preliminary matter），需要在裁量實體問題之間預先考慮。如果訴訟的一方主張外國無豁免權，通常情形是法院推定外國總是擁有豁免權；而主張無豁免權的一方則承擔證明責任以證明存在豁免權的例外。豁免權是程序性問題，而非實體問題，所以擁有豁免權並不意味著不須承擔實體責任（或許可以令被告在本國國內法院或者在國際司法機構承擔責任），被判定無豁免權也不意味著一定會承擔實體責任。

豁免權是一種可以放棄的特權。國家可以以明示或者默示的方式放棄豁免權。默示的方式可以是通過事先接受管轄權的協議或者主動參與審判程序等。

豁免權存在一些例外（或稱「限制豁免」）。一種例外是區分公法行為(acta jure imperii)和私法行為(acta jure gestionis 或稱商事行為)，前者通常有絕對豁免，而後者存在限制豁免，但是二者的邊界如何，還未有定論。還有一種觀點認為，對於嚴重侵犯人權的行為（乃至違反強行法的行為，如國際犯罪），可能存在限制豁免。這一種可能的例外情況便是接下來要討論的核心問題。

2. 國際法上的豁免權與國際犯罪有什麼關係？

上文提到了國家官員享有屬人和屬事的豁免權，但是這種豁免權可能與打擊國際犯罪發生衝突。例如一國國家官員可能實施了國際犯罪，但是國內法院往往沒有意願或沒有能力進行審判，唯一可能的審判途徑便是外國法院基於普遍管轄權行使管轄。但是該國官員可以援引國際法上的豁免權從而免受外國法院管轄。如此一來，豁免權就與打擊國際犯罪的目的發生了衝突。為了處理這種衝突，一種觀點認為，國際犯罪作為違反強行法的行為，可以成為豁免權的例外。然而，通過檢證國際法和國內法的判例，可以發現，國際犯罪作為豁免權的例外尚未被作為國際習慣法而被普遍接受，儘管部分學者和國家認為用國際犯罪來限制豁免或許是大勢所趨。當然，國家可以通過加入關於國際犯罪的國際條約的方式而默示放棄豁免權，這體現在Pinochet（No.3）案關於《禁止酷刑公約》的解釋中。

a. 國際法院判例

在Jurisdictional Immunity (Italy v. Germany)案中，國際法院認為豁免權是一個阻止法庭考量實體問題的「程序性」的障礙，（para. 82）即便一國被指控有違反國際人權法的行為，豁免權也不能被剝奪（para. 91）。某規則具有強行法地位的事實並不能賦予一個國家它原本所不具有的管轄權 (para. 95）。這可以理解為，所謂的某規則是「不可減損的強行法」討論的是實體性問題，而規定管轄權和豁免的規則是程序性問題，實體規則和程序規則並不會衝突，所以某一規則是強行法並不必然導致豁免權的減損。但是這一判例受到了一些學者的指責。一些人認為這種解讀保護了國際犯罪的責任者，尤其是在缺乏救濟和實施機制的時候。其次，即便強行法本身不直接導致對豁免權的限制，但有可能存在與實體強行法規則相伴隨的程序法規則，而這一程序法規則移除了原有的豁免權（jus cogens rules have corollary procedural obligations to remove immunities）。再次，豁免權可能與同等地位的程序性規則相衝突，如「訴諸法院」的基本人權（right to access to court）（參見Italian Constitutional Court, Judgment 238/2014）。

在Arrest Warrant (DRC v. Belgium)案中，國際法院認為，一國發布「逮捕令」（arrest warrant）本身就會侵犯另一國領導人所享有的「不受他國刑事審判的豁免權和不受侵犯權」(para. 71)「，該案也認為沒有足夠證據表明「國際犯罪」是「屬人豁免權」的例外。（該案涉及的問題是，關於戰爭罪和危害人類罪的指控是否構成外交部長享有的屬人豁免權的例外，para. 58）。但該案承認豁免權可能存在一些例外：（1）一國國內對己國官員的相關犯罪進行審判（2）該國放棄自己的豁免權（3）官員離職後，對在職期間的私人行為不存在豁免權；（4）在國際刑事司法機構可能不存在豁免權，尤其是國際刑事法院（para. 61）。（對最後一種情況如何解釋還需要仔細推敲，這體現於國際刑事法院在Bashir案的爭議中，參見拙作zhuanlan.zhihu.com/p/27）

b. 歐洲人權法院判例

Al-Adsani v. UK一案涉及豁免權的問題。Al-Adsani是科威特的國民，他在英國法院主張收到科威特官員的酷刑折磨，要求民事賠償。但是英國法院拒絕審判，理由是科威特作為一個主權國家享有免於民事審判的豁免權。在國內審判受挫後，Al-Adsani將此事提交給歐洲人權法院，但是法院以9比8的多數意見判定嚴重違反人權的行為不構成豁免權的例外。但值得注意的是，此案僅僅以一票之差得出判決，也是有史以來歐洲人權法院反對意見最多的一個判例，關於豁免問題的爭議之大可見一斑。在後來的Jones v. UK案中，歐洲人權法院也承認，關於豁免問題的發展還處於「流動」（flux）之中,可見對嚴重違反人權的行為是否有絕對豁免尚無定論。

在Holland v. Lampen-Wolfe一案中，歐洲人權法院討論了豁免權與訴諸法院權（right to a fair trial）的關係。法院認為訴諸法院權並非是一個絕對的權利，它是可以受限的，前提是存在一個正當目的，並且對訴諸法院權的限制與實現這一目的是相稱的（proportionate）。在本案中，尊重一國豁免權是可以限制訴諸法院權的一個正當目的。在本案中，法院雖然最終尊重了一國豁免權，但是和Al-Adsani v. UK支持絕對豁免相比，法庭引入比例原則，這明顯為限制豁免權開了一個口子，不排除今後可能有個別案件，其對訴諸法院權的破壞程度之大已經無法與尊重豁免權相稱，從而使得絕對豁免權受到限制。

c. 國內法判例

討論豁免權和國際犯罪關係的最著名的國內法案例當屬英國法院的Pinochet (No.3)案。本案中，英國法院認定對於《禁止酷刑公約》下所禁止和打擊的酷刑行為，存在（屬事）豁免權的例外。但是有趣的是，三位支持這一論點的法官給出了不同的理由。Philips法官認為，酷刑不能認為是官方行為，所以不存在屬事豁免；不過這種觀點顯然與《禁止酷刑公約》關於酷刑的定義不同，該定義恰恰要求酷刑由官方人員實施（Art.1）。Hope法官認為，屬事豁免不能適用於國際犯罪;但是這種觀點也未能得到上述國際判例以及國家實踐的支持。與他們相較，Brown-Wikinson法官的意見則最有說服力。Brown-Wilkinson法官認為，兩個當事國英國和智利均為《禁止酷刑公約》的締約國，該公約要求締約國有義務將酷刑入罪（Art.4(1)），行使普遍管轄權（Art. 5(2)） ，還規定了或起訴或引渡的義務（Art. 7(1)）。即便實施酷刑的是擁有豁免權的官員，公約對酷刑的定義（要求官方身份），普遍管轄權還有「或起訴或引渡」的規定，這些加在一起，必然意味著豁免權不能用於阻礙對該公約定義下酷刑的起訴。這種解釋也與上文所提到的豁免權可以接受管轄權的方式默示放棄相契合。

總結Pinochet案的法理：各國若加入打擊國際犯罪的公約，該公約對犯罪的定義涉及官方身份，且規定締約國有義務將相關犯罪入罪、行使普遍管轄權、「或起訴或引渡」，則相應官方人員原本就該犯罪所涉行為擁有的屬事豁免權被該國默示放棄。將該法理適用於《危害人類罪草案》，公約對危害人類罪的定義包含官方行為（『state policy』 Art.2(2)(a)），且規定入罪(Art.2)、普遍管轄權（Art. 6(2)）、「或起訴或引渡」(Art. 9) 的義務，所以必然暗含著締約國放棄了實施危害人類罪的官方人員原本擁有的相應豁免權。當然，這種解釋並不適用於非締約國；然而，若是該《危害人類罪草案》的內容逐步發展成國際習慣法，很難保證非締約國仍能就危害人類罪擁有豁免權。

就目前關於屬事豁免權的習慣法而言，最新近的一個證據或許是2017年國際法委員會關於外國官員的刑事管轄豁免的草案 。它的第七條規定，屬事豁免並不適用於（a）滅絕種族罪（b）危害人類罪（c）戰爭罪（d）種族隔離（e）酷刑（f）強迫失蹤。當然這個規定本身並不直接反應國際習慣法，更加重要的是對它進行的表決：8票反對、23票支持。但表示支持的也並沒有說這是在編纂現行國際習慣法，而只是認為這是一個逐漸發展（progressive development）的方向。所以，至少在現行國際習慣法下，危害人類罪以及其他國際犯罪並不構成屬事豁免權的例外。


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