关于通奸罪，民国十七年的刑法规定：「有夫之妇，与人通奸者，处二年以下有期徒刑」。后来，才改成男女都罚。时代在变，刑罚规定也应跟著改变。司法院大法官释字第791号解释，宣告刑法通奸罪违宪，符合先进国家潮流，具有划时代意义。

我国是极少数存在通奸罪的国家，除伊斯兰国家外，可说屈指可数。我国继受德日法律，德国、日本早就没有通奸罪；韩国则经由宪法法院宣告违宪，中国也没有一般通奸罪了。德国在1969年废除通奸罪的主要几个理由，值得吾人醒思：一、通奸罪的案件数量稀少，没有实际存在的意义。二、通奸罪刑罚相当轻微，通常是罚金或缓刑判之(这点与台湾类似，即犯通奸罪不会被抓去关，无刑罚上意义)。三、通奸罪背后贫乏的规范意义，当事者提出告诉经常出于卑劣动机，指报复心态或金钱上动机，此作法对婚姻的尊严及维护无任何帮助。

台湾人民对于婚姻与外遇的讨论，应有相当启蒙，否则会陷于一种外遇就是犯罪的想法。外遇是不对的行为，但法律要如何处理外遇行为呢？民法上损害赔偿及离婚请求规范，都还是存在，并非通奸去刑罚化，法律就不管通奸行为了。

有人认为通奸罪对于婚姻有保障的效果，但实际案例而言，通奸罪并没有维护婚姻关系的功能；况且，通奸罪之目的，不应该在协助维持一段没有感情的婚姻。现行司法实务运作，通奸罪其实只剩下象征意义，因为外遇实在不是刑罚所能制约的。

司法院脸书自制梗图说明大法官宣告通奸除罪化带来的疑虑。（取自司法院脸书）

通奸罪或可保障配偶对他方的忠诚，有吓阻配偶不得出轨的效果，然而不等于国家就可用刑罚处理。基于刑法最后手段性原则，对于与公共利益关系较低、制裁反社会性行为无关者，不应以刑罚恣意介入。婚姻关系之维持和婚姻自由，应以双方感情为基础，与公共利益关系较低，刑罚介入对公益助力甚小，反而严重侵害人民的性自主权、隐私权，与比例原则精神不符。因此，大法官基于宪法观点宣告通奸罪违宪，乃属自然。

通奸除罪化后，不再以刑法处理婚姻的背叛行为，婚姻中出轨造成的裂痕与破绽，应交由民事及家事法庭审理，出轨一方是否要赔偿他方精神损害、婚姻是否因此不能维持、婚姻关系消失后剩余财产请求权的酌定、子女亲权的行使等等，将是未来应观注的重点。

缔结婚姻，就像栽植一颗婚姻树，夫妻齐心努力栽培这棵爱情的婚姻树，共同洒水、除草、施肥、除虫，婚姻树苗才会慢慢茁壮。有一天，这棵婚姻树会长成像神木一样巨大，亦或是枯萎而死，都是夫妻共同的责任。没有一棵树长得一模一样，每段婚姻也都是与众不同。有人出轨时，与其让国家宛如父权刑罚强制力介入，不若静心思考，这棵婚姻树也许只是叶落枯枝，未达根烂已死之阶段，是否能再给它一点力量，让婚姻树继续活起来呢？假若已死，恐怕也非外力所能继续让它维持的。认知刑罚对婚姻无用武之地，有此启蒙，更能理解应以智慧解决婚姻的聚散离合。

＊作者为阳升法律事务所所长