2019年台湾完成同性婚姻合法化的进程，但至今仍未允许跨国同志婚姻。（资料照，美联社）
｜前情提要
在现行的释字第748号解释施行法中，虽然已经承认由同性二人所成立之婚姻关系，但是仅限双方皆为台湾人之情形，若其中一方为外国人，则该外国人必须是来自「同性婚姻已合法化」之国家，也因此有很多与外国人交往的同性恋者无法与自己的伴侣缔结婚姻关系，此系因为当初在立法院表决的过程中，多数的立委就跨国同性伴侣是否可以依本法缔结婚姻投下反对票。
｜近来之争议
在同性婚姻相关法案通过后，有许多人开始提倡要让跨国同性伴侣也能依照我国法缔结婚姻，但对于这样的主张却引来批评的声浪，其中有一种说法是：「既然跨国同性伴侣不能结婚，是因为那位外国人来自同性婚姻尚未合法化的国家，那这应该是他们国家要解决的问题，为什么要台湾的立法者来修法呢？」，另外有人说：「我国的法律本来就只保护我国人民，外国法律所导致他们不能结婚的结果不应该要求我国的立法者或是法律予以保障」，这些说法固然有其脉络，但是否合理则有进一步讨论的空间。
｜现行法的合宪性？
按照释字第748号解释的内容，民法原先的规定之所以违宪，其中之一的原因在于民法并未规定让同性结合而成的伴侣有合法登记结婚的权利，但是异性二人所结合而成的伴侣却得以依照民法的规定登记结婚，于此即存在一种不平等的差别待遇；又因为此差别待遇是基于「性倾向」所做出的，所以与宪法的平等权意旨相违背。另外的论述则是，婚姻权乃受到宪法第22条概括基本权的保障，旧法的规定只赋予了异性恋者结婚的权利而未给予同性恋者同等的权利，因而侵害了同性恋者受宪法所保障的婚姻权。在释宪文的最后，大法官提到立法者必须在两年内完成修法或立法，如果没有，则同性恋者可以依照原有的民法规定登记结婚。
我国立法院在去（2019）年5月17日通过释字第748号解释施行法，明文规定使同性二人可以登记结婚，但是这样的规定是否与大法官释字的意旨相符？人民的婚姻权真的有因此受到保障了吗？
上述疑问最主要的症结点，在于现行制度只保障「双方皆为我国国民的同性二人」以及「一方为我国国民、另一方为同性婚姻合法化国家之人民」两种同性婚姻形式，但未保障「一方为我国国民、另一方为同性婚姻尚未合法化国家之人民」的婚姻形式。
简单来说，如果我国国民喜欢的对象是来自同性婚姻已经合法化的国家，那他们就可以依照我国法律登记结婚、享有婚姻权的保障；反之，如果我国国民喜欢的对象是来自同性婚姻尚未合法化的国家，那他们就不可以依照我国法律登记结婚，此处即存在一个不平等的差别待遇，而且是基于「我国国民的选择」、「婚姻对象的国籍」所做出的差别待遇。
此制度的出现来自于异性恋婚姻制度，但是原先的旧法之所以不会出现上述的争议，是因为「异性恋婚姻」普遍在全球每个国家都是合法化的，所以并不会出现「有一方来自异性恋婚姻不合法化的国家」而不能结婚的现象，也因此这样的规定在旧法运作下是顺利的。然而，由于同性婚姻并非在全球都已经普遍合法化，所以如果比照异性恋婚姻制度的规定办理，就会出现有人民因为自己的伴侣来自同性婚姻尚未合法化的国家而不能依法结婚的结果。
｜为什么我国立法者有责任完成更全面的立法？
依照大法官解释，婚姻权是人民受到宪法保障的基本权利，因此法律不可以不当的限缩或是剥夺之。而所谓的不当限制、剥夺，可能是立法明文禁止、限制，或是立法使某部分人可以合法行使权力，进而间接使另一部分人的权利不能合法行使。
承接前部分所述，我国现行的制度实际上只保障了「异性恋者的婚姻权」以及「特定部分同性恋者的婚姻权」，也就是说「剩下某些部分同性恋者的婚姻权」是没有受到现行法律保障的，但是依照宪法保障基本权的意旨与大法官解释的文意，立法院的立法应该要以让我国所有同性恋者的婚姻权都受到同等的保障为原则，否则仍然有违宪的可能。
针对开篇所提到的其中一个批评，质疑为什么我国立法者需要负担这个责任，此部分的原因就是刚刚所说的宪法与大法官解释中保护我国人民婚姻权与平等权的意旨。同性婚姻尚未合法化的国家确实是我国部分同性恋者不能结婚的主要原因，我们固然也应该努力推动、鼓励他国尽速使同性婚姻合法化，以落实人权的保障。但是，我们不能否认的是我国部分同性恋者不能结婚的原因，有一部分也来自于我国现行法规定的限制，而这样的限制已经使我国部分同性恋人民无法享受到同等的婚姻权保障。
传统的异性恋婚姻中，每个人都有选择自己所爱的人的自由，而无关乎对方的国籍、宗教与性别等等，法律也一直都赋予异性恋者可以与自己所选、所爱的人结婚的权利。
在经过30年的努力后，我国同性恋者选择自己所爱的人的自由终于被承认，但是却因为自己所选择的对象的「国籍」不同而有不一样的待遇，只有当自己所选择、所爱的人的国籍是「同性婚姻合法化的国家」的时候，这个自由才会被保障，如此则是变向限制了我国同性恋者「婚姻自由的行使对象」，而且只对「同性恋者」才有这样的限制，回到748号解释的脉络下，如此以「性倾向」所做出的差别待遇，即侵害我国部分同性恋者受宪法所保障的婚姻权，同时也似乎是在惩罚与外国人相爱的同性恋者，因为他们所做的选择、所爱的人而必须承受法律上不利的结果，然而，他们也都只是跟别人一样是在爱自己所爱的人、选择自己喜欢的人作为想缔结婚姻的对象，从何为什么仅因为他们所选择的人、所爱的人是来自于「同性婚姻尚未合法化的国家」就必须承受法律上不平等的待遇与不利结果？更何况他国尚未立法或是合法化并不是我国人民所能控制，甚至也不是我国同性恋人民所造成的错误，使他们承受这样的不利益，岂不是要他们负起本来就不应该属于他们的责任？
｜解决方法？
在释字第748号解释施行法通过的现行制度下，使部分的同性恋人民无法合法登记结婚，然而依照大法官释字的结论与脉络观察，或许有一个解套的方法，就是让这些无法依照新法登记结婚的跨国同性伴侣，直接依照民法相关规定登记结婚。
观察释字文的最后，大法官说立法机关必须尽速立法，且「虑及本案之复杂性及争议性，或需较长之立法审议期间；又为避免立法延宕，导致规范不足之违宪状态无限期持续，有关机关应自本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至以何种形式（例如修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式），使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成法律之修正或制定者，相同性别二人为成立以经营共同生活为目的，具有亲密性及排他性之永久结合关系，得依婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记，并于登记二人间发生法律上配偶关系之效力，行使配偶之权利及负担配偶之义务。（释字第748号解释理由书）」
是大法官并未排除「跨国同性伴侣」可以登记结婚的选项，换言之，无论我国同性恋者所爱、所欲缔结婚姻的对象是来自哪一个国家，本来就都应该是大法官解释所言宪法所应保障的范围，因此所谓「逾期未完成」应该包含「只完成部分立法而漏未保障特定人权利」的情形。
在现行法的规范下，我国只完成「保障特定同性恋者婚姻权」的立法，但是对于伴侣来自同性婚姻尚未合法化国家的人民之权利却「漏未保障」，是应该可以视为大法官解释所称「立法未完成」的情形，为了避免「规范不足的违宪状态无限期延续」，使目前无法依照解释施行法登记结婚的同性伴侣直接依照民法婚姻章的规定登记结婚，或许是一个可以思考、可行的方向，如此才能够及时保障人民的权利、避免因为社会的对立或是立法的延宕而持续使其权利受到损害。
＊作者为台大学生
