【導讀】

複議和訴訟期間能不能實施「強拆」，涉及到行政法領域的一個原則，就是「不停止執行原則」。本期內容北京吳少博律師事務所將針對違章建築案件中常涉及的「強拆」、「限拆」行為是否屬於此原則的法定例外情況，作出一些說明和分析。

【背景介紹】

1.不停止執行原則：

當事人對行政處罰決定不服而申請複議或者提起訴訟的，原則上不停止行政行為的執行，但法律另有規定的，從其例外。也就是以不停止執行為原則，以法律規定的停止執行為例外。

2.有關例外的法律規定：

《行政訴訟法》第四十四條：訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：

（一）被告認為需要停止執行的；

（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，並且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；

（三）法律、法規規定停止執行的。

《行政複議法》第二十一條：行政複議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：

（一）被申請人認為需要停止執行的；

（二）行政複議機關認為需要停止執行的；

（三）申請人申請停止執行，行政複議機關認為其要求合理，決定停止執行的；

（四）法律規定停止執行的。

可見，我國行政訴訟法和行政複議法對於不停止執行的例外情形，都採用了以肯定式列舉結合法律兜底的立法方式。因此北京吳少博律師事務所認為：對「拆違」時所做出的「限拆」「強拆」決定，是屬於法律規定的停止執行的例外。

【觀點】

根據《行政強製法》第四十四條：「對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。」的規定可知，行政機關作出限期拆除違章建築的決定後，在限期拆除期限內直接實施強制拆除的，屬於違法強拆。

實際上，不僅僅是在限期拆除期限內不得直接強拆，從上述的規定來看，即便是限期拆除期限屆滿，但只要是在當事人申請複議行政複議、提起行政訴訟的法定期限內，行政機關也是不得強拆的。

行政機關在作出限期拆除決定後，如果當事人針對此拆限決定提起了訴訟或者是申請了複議。按照上述的觀點此限拆決定是不能強制執行的。但在實踐中有些行政機關為了達到拆除的目的，另闢蹊徑的又做出了一個「強制拆除」決定。那這個新做的強制拆除，能否因為之前針對「限拆」提起的訴訟或者複議而停止執行呢？

北京吳少博律師事務所認為：答案是肯定的。因為「強制拆除」作為行政強制行為的一種，其特點之一是「依附性」。也就是說行政強制的執行的前提是存在一個已經生效的具體行政行政行為，是對該行為的確定的義務的執行，目的是保障行政決定內容的實現。正所謂「皮之不存，毛將焉附」。作為「強拆決定」所「依附」的「限拆決定」都已經因當事人申請行政複議和行政訴訟所停止執行了，說明瞭此具體行政行為沒有了執行力。那麼「強拆決定」自然也就沒有了生效的執行力了。

【典型案例】

「密雲法院認定密雲縣河南寨鎮政府實施強制拆除的行為違法」

2013年，北京市密雲縣（現密雲區）河南寨鎮劉先生父子向密雲縣人民法院訴稱，2012年5月28日，他們承租了種植園，並對原有房屋進行部分翻改。2013年7月5日，河南寨鎮政府對他們作出限期拆除決定書，9日又作出強拆決定書。

2013年7月16日，鎮政府將他們翻改的工作間強行拆除，並將未改動過的房屋砸開，拉倒南面圍牆，致使整個房屋牆體開裂，變為即將倒塌的危房。鎮政府強拆時，並無證據證明工作間屬於違建。鎮政府未履行強拆的法定前置義務，未向他們出示執法審批文件及執法人員證件，更沒有給他們陳述和申辯的權利。

根據《行政強製法》的規定，鎮政府在發出拆除決定通知後，他們有權在60日內申請行政複議或者在3個月內提起行政訴訟。父子倆起訴要求確認鎮政府強拆行為違法。

鎮政府辯稱，劉先生父子並不具備合法的報批手續，也未能合法取得鄉村建設規劃許可證，其建設房屋違反法律規定，系違法建築。鎮政府作出的具體行政行為合法。

密雲法院認為，依據《行政強製法》的規定，河南寨鎮政府在作出強制拆除決定前，應當以書面形式事先催告當事人，並直接送達當事人。對違建需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可依法強拆。河南寨鎮政府未予以事先催告、公告，且在尚未超過原告申請行政複議或提起行政訴訟法定期限的情況下，於2013年7月16日實施強制拆除行為，違反了上述規定，屬於程序違法。

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