律师您好：

 

请教一个买卖预售屋的问题，当初签约房屋还没盖好，但是建商使用非内政部制式化预售合约(协议书)，对于使用的建材都未载入合约内，目前使用执照已经完成要进入正式签约阶段，但是几个月来建商对于许多房屋瑕疵细节敷衍，一直以签约后再载入这些改进事项即可，担心后续若签约之后会更难有信任感，缺失改进一定更难执行，所以想在这阶段解约，目前已付一成屋款，“协议书”内载明若经催缴后未完成签约要没收订金，并且放弃“订购权”，请问这种状况我如何维持我的权益？

 

另外，当时签约时负责人从未出面，是一位公司会计与代书来签约，但合约第一页卖方栏位大章盖公司章，小章盖负责人章，但非负责人本人到场亲自盖章，只有合约后面付款明细表表第一栏收款人签名会计姓名＋（代），当天未出具代理授权书，时隔几个月后问代书为何没授权书，代书说我想要可以补签给我，请问签约这部分可以以这种情况来主张合约无效，或是降低我被没收的屋款吗？

 

若在违约的条文中明订“如买方不买或经卖方通知催缴后逾约定期限未完成签约手续者，即视违约，所付订金由卖方没收，并放弃本标的物订购权”，这样属于何种类型违约金？ 若不幸进入司法程序后，会造成已付的10％承买总价款被判全然无法归还我方吗？感谢！

 

 

 

大大您好：

 

依大大所言「目前使用执照已经完成要进入正式签约阶段⋯⋯」，若「催缴后未完成签约要没收订金，并且放弃“订购权”，⋯⋯」，大大与建商间似乎只有签订预约，但当事人订立之契约，究为本约或系预约，应就当事人之意思定之，当事人之意思不明或有争执时，应通观契约全体内容是否包含契约之要素，及得否依所订之契约即可履行而无须另订本约等情形决定之，所以不能只因契约书名称为某某预售房屋、土地买卖预约契约书，即可认定只是预约而已。

 

所以大大所言之「签约」、「协议书」是否已构成本约？应该要就个案事实认定之。因为契约预约与本约二者性质及效力不同，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得迳依预定之本约内容请求履行，但若认定是本约，则即有消费者保护法第11条到第17条关于定型化契约规定之适用，亦即受到内政部、行政院消费者保护会公告之「预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项」之保护。

 

至于签约时是否由建商负责人出面部分，只要到场签约的公司会计与代书有受建商授权，契约即当然发生效力，并无须建商负责人亲自出面。

 

而依大大所言「几个月来建商对于许多房屋瑕疵细节敷衍，一直以签约后再载入这些改进事项即可，⋯⋯」、「目前已付一成屋款」等，个人初步虽认为应已构成本约，但这应由法院作最后的判断。倘若本件买卖协议书的性质被认定只是预约而已时，大大所支付的价金即属定金性质，如果大大悔约不买或经卖方通知催缴后逾约定期限未完成签约手续，而此系可归责于大大时，所付定金依民法第249条第2款之规定，即可由卖方全额没收。

 

反之，如果认定本件买卖协议书的性质是本约时，如大大悔约不买，经卖方合法催告大大仍不履行，而此系可归责于大大时，卖方即得依约没收价金，但此时即有民法第252条违约金是否过高而应否酌减的问题，也就是大大所付定金并不必然即会由卖方全额没收。

 

所以大大所付定金是否会被全额由卖方没收，要看大大所指本件买卖协议书的性质而定，但个人认为就算协议书被认定是预约性质，但契约是否是因可归责于大大之事由而不能签订？仍有争执的空间，尤其契约须买卖双方意思表示一致，若无法达成一致而无法签约，并不能就可认为是可归责于大大之事由，否则岂不架空消费者保护法第11-1条关于契约审阅期之规定！

 

因为房屋建材关系房屋品质影响重大，且契约内容整体架构、解约程序并非一般人所能充分了解，为避免将来契约履行时发生争议，建议大大可持所谓协议书「预约」，到所在县市法律扶助基金会分会或是附近乡镇区公所咨询律师，看是先催告建商履行订立本约之义务，或是直接依该协议书「本约」之记载，要求建商改善，建商未履行时，大大即可依法解除契约，要求建商返还价金及给付违约金回复原状。

 

以上意见供大大参考。

 

 

参考法条：

 

民法

第249条           

定金，除当事人另有订定外，适用左列之规定：

一、契约履行时，定金应返还或作为给付之一部。

二、契约因可归责于付定金当事人之事由，致不能履行时，定金不得请求返还。

三、契约因可归责于受定金当事人之事由，致不能履行时，该当事人应加倍返还其所受之定金。

四、契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之。

 

第252条

约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额。

 

 

消费者保护法

 

第11条

企业经营者在定型化契约中所用之条款，应本平等互惠之原则。

定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释。

 

第11-1条

企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有三十日以内之合理期间，供消费者审阅全部条款内容。

企业经营者以定型化契约条款使消费者抛弃前项权利者，无效。

违反第一项规定者，其条款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍构成契约之内容。

中央主管机关得选择特定行业，参酌定型化契约条款之重要性、涉及事项之多寡及复杂程度等事项，公告定型化契约之审阅期间。

 

第12条

定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。

定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：

一、违反平等互惠原则者。

二、条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。

三、契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。

 

第13条         

企业经营者应向消费者明示定型化契约条款之内容；明示其内容显有困难者，应以显著之方式，公告其内容，并经消费者同意者，该条款即为契约之内容。

企业经营者应给与消费者定型化契约书。但依其契约之性质致给与显有困难者，不在此限。

定型化契约书经消费者签名或盖章者，企业经营者应给与消费者该定型化契约书正本。

 

第14条

定型化契约条款未经记载于定型化契约中而依正常情形显非消费者所得预见者，该条款不构成契约之内容。

 

第15条

定型化契约中之定型化契约条款抵触个别磋商条款之约定者，其抵触部分无效。

 

第16条

定型化契约中之定型化契约条款，全部或一部无效或不构成契约内容之一部者，除去该部分，契约亦可成立者，该契约之其他部分，仍为有效。但对当事人之一方显失公平者，该契约全部无效。

 

第17条

中央主管机关为预防消费纠纷，保护消费者权益，促进定型化契约之公平化，得选择特定行业，拟订其定型化契约应记载或不得记载事项，报请行政院核定后公告之。

前项应记载事项，依契约之性质及目的，其内容得包括：

一、契约之重要权利义务事项。

二、违反契约之法律效果。

三、预付型交易之履约担保。

四、契约之解除权、终止权及其法律效果。

五、其他与契约履行有关之事项。

第一项不得记载事项，依契约之性质及目的，其内容得包括：

一、企业经营者保留契约内容或期限之变更权或解释权。

二、限制或免除企业经营者之义务或责任。

三、限制或剥夺消费者行使权利，加重消费者之义务或责任。

四、其他对消费者显失公平事项。

违反第一项公告之定型化契约，其定型化契约条款无效。该定型化契约之效力，依前条规定定之。

中央主管机关公告应记载之事项，虽未记载于定型化契约，仍构成契约之内容。

企业经营者使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核。

 

第17-1条

企业经营者与消费者订立定型化契约，主张符合本节规定之事实者，就其事实负举证责任。