導讀：《民法分則》擔保物權法應該恢復大陸法系的立法模式，將擔保物權法劃爲不動產擔保物權法和動產擔保物權法，實施動產擔保物權的一元化立法

　　作者｜董學立「蘇州大學王健法學院特聘教授」

　　文章｜《中國金融》2019年第7期

　　當前，《民法分則》的編纂在緊張有序地進行之中，計劃於2020年提交全國人大會議表決。擔保物權制度是《民法分則》物權編的重要內容，其編纂結構體例和編纂規範內容頗受學界重視。擔保物權制度作爲市場經濟活動的不可或缺部分，是營商環境評估的重要方面。對照國外發達經濟體的動產擔保物權一元化立法模式，我國的多元化動產擔保物權立法模式存在諸多缺陷，需要予以完善。

　　擔保物權法制結構體系的歷史演變

　　我國的民事立法受《德國民法典》和《日本民法典》影響較大。《德國民法典》擔保物權法的結構體系，依照擔保物的不動產和動產分類依據，分製爲不動產擔保物權法和動產擔保物權法。其中，不動產擔保物權法規設有三類不動產擔保物權，動產擔保物權法規設有兩種動產擔保物權。《日本民法典》的結構體系源於德國，但《日本民法典》確立的不動產擔保物權類型，由德國的三種變爲一種，動產擔保物權兩者類型相同。不動產擔保物權類型數量在兩部民法典中的變化，說明了有一些法定的不動產擔保物權類型是可以沒有的，其結果就是多元不動產擔保物類型被一元不動產擔保物權類型替代。在《日本民法典》中，學理層面“不動產擔保物權”概念的外延，等值於實定法中的“不動產抵押權”概念的外延。從《德國民法典》到《日本民法典》，除了前述不動產擔保物權類型由多元結構變爲一元結構，所展示的兩者之間的差異之外，兩部法典裏均沒有規定“非移轉佔有型動產擔保物權”，則是它們的共同缺陷所在。

　　《大清民律草案》是我國近現代法制改革的第一個民事法草案（以下簡稱《草案》），該《草案》學習德國法將不動產擔保物權類型分爲三種，但動產擔保物權制度只有一種動產質權（權利質權內含在動產質權）。《大清民律草案》最終沒有成爲生效法案。到了《中華民國民法典》，轉而參照《日本民法典》，將不動產擔保物權類型設定爲一種即“不動產抵押權”，動產上的擔保物權又回到《德國民法典》和《日本民法典》模式，即分設“動產質權”和“權利質權”。但我國傳統民事立法也均未規定“非移轉佔有型動產擔保物權”，形成了立法缺陷。

　　擔保物權上述法制史表明，自羅馬法以來，經過德國和日本等國的民法法典化、物權法定化，並經歷法學研究推動和司法實踐磨礪，包括我國在內的大陸法系近代擔保物權法制，定型爲不動產上以登記爲公示方式的不動產抵押權，動產上以佔有爲公示方式的動產質權，以登記爲主要公示方式的權利質權，且皆缺乏對“非移轉佔有型動產擔保物權”的規制。

　　“非移轉佔有型動產擔保物權”在大陸法系各國或地區民法典中的缺失，成爲近代民法法典化立法的通病。有鑑於此，一些先法典化國家或地區通常是在民法典之外，通過特別法、單行法或判例法等途徑，彌補民法典的立法不足。由此就形成了作爲基本法的民法典中的擔保物權制度，以及作爲特別法、單行法或判例法的擔保物權制度兩者之間共存互補的擔保物權法體系結構。比如，德國通過學說和判例之合力形成的判例法，在法典法之外確立非典型動產擔保物權制度即動產“讓與擔保”制度，來彌補民法典缺失“非移轉佔有型動產擔保物權”的立法不足；日本則通過另行頒佈特別民事立法，解決民法典中缺失“非移轉佔有型動產擔保物權”的立法缺陷。